Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 10.02.2012 - 7 B 180/12

1. Wird einem Schüler trotz ordnungsgemäßen Widerspruchs gegen einen nach § 19 Abs. 1 Satz 1 und 2 FOS-VO verfügten Prüfungsausschluss die Fortsetzung der Prüfung verwehrt (sog. faktischer Vollzug des Prüfungsausschlusses), ist analog § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ein Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs zur Erlangung gerichtlichen Eilrechtsschutzes statthaft.(Rn.8)

2. Ein Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Prüfung des ausgeschlossenen Prüflings fortzusetzen, ist erst bzw. im Hinblick auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 GG nur dann zulässig, wenn der Antragsgegner eine gerichtliche Feststellung analog § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ignoriert oder dies aufgrund entsprechender tatsächlicher Anhaltspunkte mit ganz überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.(Rn.9)

(Leitsätze des Gerichts)

Tenor

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 29. Dezember 2011 - 3 L 1259/11.DA - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

1 Schüler der Abschlussklasse der xxx-Schule in xxx verschafften sich die Prüfungsaufgaben für die schriftliche Prüfung im Fach Mathematik an der Fachoberschule. Die Prüfungsaufgaben wurden per e-mail an andere Schüler vor der Prüfung versandt.

2 Der Prüfungsausschuss der xxx-Schule beschloss am 27. Mai 2011 auf entsprechenden Antrag der Klassenkonferenz vom 19. Mai 2011 gemäß § 19 der Verordnung über die Ausbildung und Abschlussprüfung an Fachoberschulen vom 2. Mai 2001 (ABl. S. 299), geändert durch Art. 5 der Verordnung vom 17. März 2011 (ABl. S. 126) - FOS-VO -, u.a. die Antragstellerin von der weiteren Prüfung auszuschließen und ihre Prüfung als für nicht bestanden zu erklären. Mit Schreiben der xxx-Schule vom 7. Juni 2011, dem keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt ist, wurde die Antragstellerin hierüber schriftlich unterrichtet. Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 27. Juni 2011 Widerspruch gegen die Entscheidung des Prüfungsausschusses erhoben. Eine Fortsetzung der Abschlussprüfung wurde der Antragstellerin verwehrt.

3 Den am 2. September 2011 gestellten Antrag der Antragstellerin,

4 die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu verpflichten, die Abschlussprüfung an der xxx-Schule fortzusetzen,

5 hat das Verwaltungsgericht Darmstadt mit dem im Tenor bezeichneten Beschluss abgelehnt, der der Antragstellerin am 5. Januar 2012 zugestellt worden ist.

II.

6 Die am 16. Januar 2012 erhobene und mit am Montag, dem 6. Februar 2012 beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag begründete Beschwerde der Antragstellerin bleibt ohne Erfolg. Die von der Antragstellerin dargelegten Gründe, die gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Umfang der Prüfung des Senats bestimmen, lassen nicht die Feststellung zu, das Verwaltungsgericht habe das gegen den Prüfungsausschluss gerichtete Eilrechtsschutzgesuch zu Unrecht abgelehnt.

7 Mangels einer entsprechenden Rüge der Antragstellerin in der Beschwerdebegründung lässt das Beschwerdegericht dabei dahinstehen, ob das Begehren der - auch erstinstanzlich anwaltlich vertretenen - Antragstellerin vom Verwaltungsgericht nicht notwendig gemäß § 88 VwGO als Antrag analog § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs vom 27. Juni 2011 gegen ihren Ausschluss von der weiteren Prüfung hätte verstanden werden müssen.

8 Die Statthaftigkeit eines auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gerichteten Antrags, wenn einem Schüler trotz ordnungsgemäßen Widerspruchs gegen einen nach § 19 Abs. 1 Satz 1 und 2 FOS-VO verfügten Prüfungsausschluss die Fortsetzung der Prüfung verwehrt wird (sog. faktischer Vollzug des Prüfungsausschlusses), ergibt sich aus folgenden Erwägungen (Fortentwicklung des Beschlusses vom 13. Oktober 2011 - 7 D 1629/11 -):

9 Die Entscheidung des Prüfungsausschusses nach § 19 Abs. 1 Satz 1 und 2 FOS-VO, den Prüfling von der weiteren Prüfung auszuschließen, ist ein belastender Verwaltungsakt. § 19 Abs. 3 FOS-VO knüpft an den verfügten Ausschluss als gesetzliche Folge, dass die Prüfung als nicht bestanden gilt. Ein ordnungsgemäßer Widerspruch des Prüflings gegen den Prüfungsausschluss hat nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung mit der Folge, dass der Prüfling zur Fortsetzung der Prüfung berechtigt ist. Verkennt der Prüfungsausschuss diese Folge der aufschiebenden Wirkung, kann der Prüfling mit einem Antrag analog § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die gerichtliche Feststellung der aufschiebenden Wirkung herbeiführen. Ein Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Prüfung des ausgeschlossenen Prüflings fortzusetzen, ist erst bzw. im Hinblick auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 GG nur dann zulässig, wenn der Antragsgegner - anders als hier - eine gerichtliche Feststellung analog § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ignoriert oder dies aufgrund entsprechender tatsächlicher Anhaltspunkte mit ganz überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. In einem solchen Ausnahmefall ist der Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO auch ohne Weiteres begründet, da infolge der Suspendierung des Prüfungsausschlusses ein Anspruch des Prüflings auf Fortsetzung der Prüfung besteht. Diese Art und Weise der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes erfährt keine Änderung, wenn zwischenzeitlich die Abschlussprüfung der anderen Prüflinge der Fachoberschule durchgeführt worden ist. Die Prüfungsteile, an denen dem ausgeschlossenen Prüfling die Teilnahme trotz der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs verwehrt gewesen ist, können mit neuen Aufgaben nachgeholt werden. Ein solches Verfahren ist der FOS-VO nicht fremd, wie § 19 Abs. 1 Satz 3 und 4 FOS-VO belegt, der ein entsprechendes Vorgehen für leichte Täuschungshandlungen ausdrücklich vorsieht. Darüber hinaus hat die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Prüfungsausschluss, die analog § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gerichtlich festgestellt wird, zur Folge, dass auch die Fiktion des Nichtbestehens der Prüfung nach § 19 Abs. 3 FOS-VO vorläufig nicht eingreift.

10 Unabhängig von vorstehenden Erwägungen scheitert der nach dem Wortlaut gestellte und vom Verwaltungsgericht auch so verstandene Antrag der anwaltlich vertretenen Antragstellerin nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO jedenfalls am Fehlen eines Anordnungsanspruchs, da der Ausschluss der Antragstellerin von der weiteren Prüfung materiell auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens mit ganz überwiegender Wahrscheinlichkeit gerechtfertigt ist.

11 Nach § 19 Abs. 3 Satz 1 FOS-VO kann von der weiteren Prüfung ausgeschlossen werden, wer unerlaubte Hilfsmittel verwendet, täuscht, zu täuschen versucht oder der Täuschungshandlung eines anderes Vorschub leistet. Die Entscheidung trifft der Prüfungsausschuss nach Prüfung des Sachverhalts und Anhörung des Prüflings, § 19 Abs. 1 Satz 2 FOS-VO. Gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 FOS-VO ist in leichten Fällen die Arbeit unter Aufsicht mit neuen Aufgaben zu wiederholen. Über die nachzuschreibenden Prüfungsarbeiten entscheidet der Prüfungsausschuss, § 19 Abs. 1 Satz 4 FOS-VO. Bei Ausschluss von der Prüfung gilt die Prüfung als nicht bestanden, § 19 Abs. 3 FOS-VO.

12 Auf der Normsetzungsebene beinhaltet § 19 Abs. 1 FOS-VO aufgrund seiner Ausgestaltung als Ermessensvorschrift und der für leichte Fälle zwingend vorgesehenen milderen Sanktion der Wiederholung der Arbeit unter Aufsicht mit neuen Aufgaben eine dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügende Regelung.

13 Auf der Normanwendungsebene hat die verwaltungsgerichtlich bestätigte Entscheidung des Prüfungsausschusses, die Antragstellerin von der weiteren Prüfung auszuschließen, auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens Bestand: Das Verhalten der Antragstellerin stellt nach jeder Betrachtungsweise eine Beihilfe zu einer Täuschungshandlung und damit ein Vorschubleisten zur Täuschungshandlung eines anderen im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 FOS-VO dar. Bei der gegebenen Sachlage handelte es sich auch weder um einen leichten Fall, noch liegen Anhaltspunkte für eine ermessensfehlerhafte Entscheidung des Prüfungsausschusses vor. Im Hinblick auf das Gewicht des die Antragstellerin nach dem Erkenntnisstand des Beschwerdegerichts in tatsächlicher Hinsicht treffenden Vorwurfs sowie auf das Gesamtgeschehen ist vielmehr kein Gesichtspunkt erkennbar, der eine andere Entscheidung des Prüfungsausschusses als den Ausschluss zulassen könnte. Zur Begründung der Rechtmäßigkeit des Ausschlusses der Antragstellerin von der weiteren Prüfung verweist das Beschwerdegericht im Übrigen gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung.

14 Soweit die Antragstellerin sich gegen den Beschluss des Prüfungsausschusses wendet, nach dem ihre Prüfung für nicht bestanden erklärt wird, hat die Beschwerde gleichfalls keinen Erfolg. Das Nichtbestehen der Prüfung beim Ausschluss von der Prüfung ist eine in § 19 Abs. 3 FOS-VO vorgesehene gesetzliche Fiktion. Unabhängig davon, ob der gleichlautenden Feststellung des Prüfungsausschusses überhaupt ein eigenständiger Regelungsgehalt zukommt, leidet diese Feststellung jedenfalls nicht an dem mit der Beschwerdebegründung geltend gemachten Ermessenmangel. Denn das Nichtbestehen der Prüfung ist nach § 19 Abs. 3 FOS-VO zwingende Rechtsfolge des Prüfungsausschlusses.

15 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

16 Die Festsetzung des Streitwertes des Beschwerdeverfahrens folgt aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG.

17 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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Fredi Skwar