Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München, Beschluss vom 11.04.2012 - 16b DC 11.985

Zur Rechtmäßigkeit der vorläufigen Dienstenthebung und des anteiligen Einbehalts der Dienstbezüge eines Polizeibeamten wegen unbefugter Nebentätigkeit.

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe

I.

1 Der 19… geborene Antragsteller ist Polizeivollzugsbeamter im Dienst der Bundespolizei im Rang eines Polizeihauptmeisters. Er ist verheiratet und hat zwei Kinder. Der Antragsteller ist seit einem Dienstunfall am 17. Mai 2008 durchgehend dienstunfähig erkrankt.

2 Gegen den Antragsteller wurde am 11. Juni 2009 durch die Polizeiinspektion S… wegen Verdachts eines Dienstvergehens (unbefugte Nebentätigkeit) ein Disziplinarverfahren eingeleitet. Unter dem 19. Oktober 2009 erging durch den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (Az. 16b DC 09.2188) ein Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss aufgrund dessen eine Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume sowie eine Beschlagnahme verschiedener Gegenstände stattfand.

3 Mit Verfügung vom 30. Juni 2010 enthob die Antragsgegnerin den Antragsteller gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 BDG vorläufig des Dienstes und ordnete die Einbehaltung seiner Bezüge in Höhe von 50% gemäß § 38 Abs. 2 BDG an. Zur Begründung dieser Verfügung wurde ausgeführt, dem Beamten werde vorgeworfen, dass er mindestens seit dem Jahr 2005 einer ungenehmigten Nebentätigkeit nachgegangen sei und trotz Erkrankung ab 18. Mai 2008 weiterhin nachgehe und damit in schwerwiegender Weise gegen seine Dienstpflichten verstoßen habe. Ein Beamter, der trotz entgegenstehender dienstlicher Interessen in erheblichem Umfang als Unternehmer am privaten Rechtsverkehr teilnehme, strapaziere das Vertrauen des Dienstherrn und das der Allgemeinheit schwer. In gravierenden Fällen habe die Rechtsprechung bei derartigen Dienstvergehen auf die Entfernung aus dem Dienst erkannt, insbesondere wenn der Beamte die Tätigkeit während seiner Erkrankung ausübe. Nach Auswertung eines Teils des beschlagnahmten Materials hätten sich folgende Vorwürfe konkretisiert:

4 Geschäftstätigkeit für die Firma … mindestens seit dem Jahr 2005 ohne Nebentätigkeitsgenehmigung in den jeweiligen Freischichten bzw. vor und nach dem Regeldienst, während der regulären Dienstzeit sowie einzelner Krankheitstage ab 2006 bis 17. Mai 2008 und im Krankenstand ab 18. Mai 2008 (nach Dienstunfall).

5 Tätigkeit für die Firma … ohne Nebentätigkeitsgenehmigung mindestens seit dem 20. April 2007.

6 Entgeltliche Organisation des F…-Radmarathons als alleiniger Rechte- und Patentinhaber ohne Nebentätigkeitsgenehmigung seit dem 31. August 2007, seit dem 18. Mai 2008 im Krankenstand.

7 Mehrere erhebliche Verstöße gegen die Gesunderhaltungspflicht und Verdacht der Steuerhinterziehung.

8 Allein die nichtgenehmigte Nebentätigkeit in dem bis jetzt bekannten Umfang würde die Disziplinarmaßnahme der Entfernung aus dem Dienst rechtfertigen. Hinzu träten die weiteren Dienstpflichtverletzungen, die teilweise den Kernbereich der Dienstpflichten beträfen. Demnach sei die Maßnahme der vorläufigen Dienstenthebung gemäß § 38 Abs. 1 BDG zulässig. Gleichzeitig mit der Maßnahme der vorläufigen Dienstenthebung könne nach § 38 Abs. 2 BDG angeordnet werden, dem Beamten bis zu 50 % der monatlichen Dienstbezüge einzubehalten. Aufgrund der wirtschaftlichen Verhältnisse sei eine Kürzung von 50 % gerechtfertigt.

9 Hiergegen beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht,

10 die mit Verfügung der Bundespolizeidirektion … vom 30. Juni 2010 erfolgte vorläufige Dienstenthebung des Antragstellers und die Einbehaltung seiner monatlichen Dienstbezüge in Höhe von 50 % auszusetzen.

11 Die angegriffene Verfügung gebe in keiner Weise detailliert wieder, durch welche Handlungen im einzelnen der Antragsteller gegen die Dienstpflichten verstoßen haben solle und zwar noch dazu in einem Maße, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit seine Dienstentfernung im Disziplinarverfahren erfolgen würde. Zunächst sei der Vollzug des Beschlagenahmebeschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 19. Oktober 2009 falsch ausgeführt worden, da die Bundespolizeidirektion nicht vollstreckungsbefugt gewesen sei. Daraus folge ein Beschlagnahme- und Verwertungsverbot. Was die Geschäftstätigkeit des Antragstellers für die Firma … angehe, sei bereits im Disziplinarverfahren dargelegt worden, dass der Antragsteller seiner Ehefrau, die Inhaberin dieser Firma sei, im Rahmen des Betriebes geholfen habe. Es sei sicherlich auch richtig, dass der Antragsteller gewisse „Chef-Funktionen“ ausgeübt habe, was nur etwas über die Art seiner Mithilfe, nichts aber über den zeitlichen Aufwand aussage. Es stehe jedenfalls fest, dass der Antragsteller von der Firma … keine Vergütung erhalten habe, insbesondere sei er dort nicht angestellt gewesen. Demnach gelte diese Nebentätigkeit als allgemein genehmigt und sei lediglich anzeigepflichtig. Seitens der von der Antragsgegnerin im Disziplinarverfahren eingeholten Zeugenaussagen hätten sich die Angaben des Antragstellers erhärtet, wonach die eigentliche Geschäftstätigkeit der Firma … vornehmlich von einer Vollzeitmitarbeiterin, nämlich Frau …, seit über 10 Jahren ausgeführt werde, die weitestgehend selbständig die Tätigkeiten erledige und auch erledigen könne. Sicherlich sei der Antragsteller für einige Kunden vor allem im Rahmen der Akquisition Ansprechpartner gewesen, nicht jedoch – oder nur selten – bei der Ausführung von Aufträgen. Immerhin werde die Geschäftstätigkeit der Ehefrau des Antragstellers im Werbebereich bereits seit 1988 ausgeführt. Es sei durch nichts belegt, dass die langjährige Mithilfe des Antragstellers in der Firma in irgendeiner Form seine dienstlichen Leistungen und Tätigkeiten beeinträchtigt haben könnte. Letztmals sei dem Antragsteller eine Nebentätigkeitsgenehmigung im Jahr 1999 erteilt worden. Der Antragsteller habe damals nicht realisiert, dass diese Genehmigung auf einen Zeitraum von fünf Jahren befristet gewesen sei. Als besonders gravierend werde angesehen, wenn ein Beamter während seiner Dienstunfähigkeit einer entgeltlichen Nebentätigkeit nachgehe. Im Falle des Antragstellers sei es jedoch so, dass er die Nebentätigkeit in der Firma seiner Ehefrau längst vor der dienstunfallbedingten Dienstunfähigkeit ausgeübt habe. Dies sei auch kein Geheimnis gewesen. Der Antragsteller habe auch nicht gegen die ihm im Verhältnis zu seinem Dienstherrn obliegende Gesunderhaltungspflicht verstoßen. Er sei den Anordnungen der ihn behandelnden Ärzte stets nachgekommen und habe sich bei zahlreichen Ärzten und Krankenhäusern immer wieder in Behandlung gegeben, um die drohende Dienstunfähigkeit wegen seiner schweren Verletzung abzuwenden. Der Antragsteller sei Mitglied in mehreren Radsportvereinen und Sportvereinen sowie seit dem Jahr 2000 Organisator des F…-Radmarathons. Seine Tätigkeiten als Vorstandsmitglied und Mitglied in verschiedenen Vereinen übe er ehrenamtlich und unentgeltlich aus. Er koordiniere den Veranstaltungsablauf für die Vereine und erhalte hierzu keinerlei Bezahlung. Diese ehrenamtliche Tätigkeit stelle keine genehmigungspflichtige Nebentätigkeit dar. Die Firma … unterstütze und sponsere diese Veranstaltung und erhalte für Leistungen eine Vergütung von 20,-- Euro pro Stunde, was dem Selbstkostenpreis entspreche. Beim L…-Lauf sei der Antragsteller lediglich als Zuschauer gewesen. Inhaber der … sei seine Ehefrau. Es ergebe sich aus den Zeugenaussagen nicht, dass der Antragsteller während der regulären Dienstzeit eine Geschäftstätigkeit für die Firma … ausgeübt habe. Es handle sich insoweit um bloße Vermutungen und Unterstellungen, weil der Antragsteller während des Schichtdienstes oft seinen privaten Laptop dabeigehabt und diesen manchmal bedient habe. Dass der Antragsteller an Krankheitstagen oder seit Beginn seiner nun länger andauernden Dienstunfähigkeit für den Geschäftsbetrieb seiner Ehefrau E-Mails formuliert und versandt oder Telefonate geführt habe, stehe außer Frage. Es komme jedoch einzig und allein auf den Umfang dieser Tätigkeit an und er habe sich stets im Rahmen des § 5 Abs. 1 Satz 2 BNV gehalten.

12 Die Antragsgegnerin beantragte,

13 den Antrag abzulehnen.

14 Bezüglich der Geschäftstätigkeit für die Firma … nehme der Antragsteller nicht nur eine gewisse „Chef-Funktion“ hierarchischer Art wahr, sondern seine Zeitanteile lägen auch weit höher, als er Glauben machen wolle. Dies ergebe sich nicht nur aus den aufgeführten Beweismitteln, sondern aus seinem eigenen Vortrag. Dass er dies auch während der Dienstzeit getan habe, ergebe sich aus dem Aktenvermerk vom 15. Juni 2010. Dass sich die Tätigkeit für diese Firma nicht nur als Zweitberuf, sondern in Wirklichkeit als Erstberuf darstelle, folge aus der eigenen Einschätzung und Wortwahl des Antragstellers, in zahlreichen E-Mails sowie die offensichtliche Unkenntnis seiner Geschäftspartner von seinem eigentlichen Beruf als Polizeivollzugsbeamter. Auch sei darauf hinzuweisen, dass der Antragsteller bereits in den Jahren 2004 bis 2007 nicht unerhebliche Krankentage gehabt habe.

15 Mit Beschluss vom 17. März 2011 setzte das Verwaltungsgericht die Verfügung der Bundespolizeidirektion … vom 30. Juni 2010 in den Ziffern 1 (vorläufige Dienstenthebung) und 2 (Einbehaltung von Dienstbezügen) aus. Die Prognose, dass nach Durchführung des Disziplinarverfahrens für die vom Antragsteller begangenen Dienstvergehen nur die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nach § 10 BDG in Betracht komme, könne derzeit nicht gesehen werden. Im vorliegenden Fall sei zwischen den Beteiligten unstreitig, dass der Antragsteller seit dem Jahre 2005 ohne Nebentätigkeitsgenehmigung für die Firma … seiner Ehefrau und auch seit 2007 in der Organisation des F…-Radmarathons tätig gewesen sei. Strittig sei zwischen den Parteien der Umfang der Tätigkeit. Dabei handle es sich um genehmigungspflichtige Nebentätigkeiten nach § 97 BDG. Bei einer rechtzeitigen Beantragung seitens des Antragstellers seien Versagungsgründe nicht vorhanden gewesen. Der Versagungsgrund der übermäßigen Beanspruchung der Arbeitskraft in der Weise, dass die ordnungsgemäße Erfüllung der dienstlichen Pflichten behindert werden könne, könne für die Zeit vor seiner Erkrankung durch den Dienstunfall am 17. Mai 2008 nicht angenommen werden. Der Antragsteller habe es vor dem 17. Mai 2008 an der ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Dienstpflichten nicht fehlen lassen. Ob es nach der Erkrankung des Antragstellers zu einem Widerruf gekommen wäre, könne offenbleiben, auch wenn nach den vorliegenden Unterlagen sich eine Intensivierung der Nebentätigkeiten ergebe. Allerdings könne nicht ohne Einfluss bleiben, dass der Antragsteller selbst in der von ihm unter dem 1. Januar 2010 erneuten Beantragung einer Nebentätigkeit angebe, dass die zeitliche Beanspruchung bei ca. sechs bis acht Stunden pro Woche liege und die Nebentätigkeit vorwiegend für die Firma … ausgeführt werde. Es spreche schließlich auch viel dafür, dass der Antragsteller gegen seine Verpflichtung zur Gesunderhaltung verstoßen habe. Das disziplinäre Gewicht der Nebentätigkeit habe sich dadurch erhöht, dass der Antragsteller diese auch während der Zeit seiner Krankmeldung und zwar mit zunehmendem Gewicht fortgesetzt habe. So ergebe sich aus den vorgelegten E-Mails, dass der Antragsteller maßgeblich für das Unternehmen der Firma … während der Zeit seiner Krankmeldung tätig gewesen sei. Insgesamt ergebe sich zur Frage der Gesunderhaltungspflicht des Antragstellers, dass dieser während der Zeit seiner Erkrankung hiergegen verstoßen habe, in dem er in erheblichem Umfang Verwaltungstätigkeiten für die Firma … ausgeübt habe. Andererseits könne insoweit nicht ohne Auswirkungen auf die Frage der Schwere und Auswirkungen des Dienstvergehens bleiben, dass seitens der Antragsgegnerin weder eine hinreichende Begutachtung des Antragstellers vorgenommen worden sei noch sie hinreichend gewürdigt habe, dass der Antragsteller sich in vielfältigste ärztliche Behandlung gegeben und auch im November und Dezember 2009 eine Rehamaßnahme durchlaufen habe. Schließlich gehe die Antragsgegnerin zu Recht davon aus, dass der Antragsteller auch durch die von ihm erfolgte Steuerhinterziehung ein Dienstvergehen begangen habe. Aus den vorliegenden Erkenntnissen und Unterlagen ergebe sich, dass keineswegs davon ausgegangen werden könne, es komme allein eine Entfernung des Antragstellers aus dem Beamtenverhältnis in Betracht. Da der Antrag auf Aussetzung der vorläufigen Dienstenthebung Erfolg habe, sei auch dem Antrag auf Aussetzung der Einbehaltung von Dienstbezügen stattzugeben.

16 Gegen den Beschluss erhob die Antragsgegnerin am 28. April 2011 Beschwerde mit dem Antrag,

17 den Beschluss des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 17. März 2011 aufzuheben.

18 Der Zeitraum, in dem der Beamte während seiner Dienstunfähigkeit seine ungenehmigten Nebentätigkeiten für die Firma … und den F…-Radmarathon noch weiter forciert habe, wiege besonders schwer. Für diesen Zeitraum, der immerhin seit nunmehr fast drei Jahren anhalte, lägen nach dem jetzigen Stand der Ermittlungen sämtliche Voraussetzungen für eine – letztlich verhältnismäßige – Entfernung aus dem Dienst vor. Jedoch könne auch der Zeitraum vor der Erkrankung nicht außen vor bleiben. Das Verwaltungsgericht übersehe völlig, dass der Beamte bereits vor dem Dienstunfall während insgesamt 40 Arbeitstagen im Jahr 2007, an denen er dienstunfähig krankgeschrieben worden sei, für seine Firma gearbeitet habe. Dies insbesondere wiederum mit erheblicher Öffentlichkeitswirksamkeit wie z.B. das Erstellen von Fotos und Videos für einen Polterabend und eine Hochzeitsfeier ganztägig am 26. und 28. April 2007. Somit habe der Antragsteller auch schon vor seiner dienstunfallbedingten Dienstunfähigkeit, während er krank war, ungenehmigte Tätigkeiten ausgeübt. Der Beamte habe auch während des Dienstes Korrespondenz und Telefonanrufe für seine Nebentätigkeit erledigt. Die Nebentätigkeit sei nicht nur grundsätzlich geeignet gewesen, die Gesunderhaltung zu gefährden, sondern das hohe Arbeitspensum habe nachhaltig eine Genesung verhindert.

19 Der Antragsteller beantragt mit Schriftsatz vom 31. Mai 2011

20 die Beschwerde zurückzuweisen

21 und bezieht sich im Wesentlichen auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts.

22 Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

23 Die zulässige Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

24 Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 17. März 2011, mit dem die Verfügung der Bundespolizeidirektion … vom 30. Juni 2010 in den Ziffern 1 (vorläufige Dienstenthebung) und 2 (Einbehaltung von Dienstbezügen) ausgesetzt worden ist, ist rechtmäßig. Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage zu Unrecht vorläufig des Dienstes enthoben und Dienstbezüge einbehalten. Die Rechtmäßigkeit der Anordnung begegnet ernstlichen Zweifeln (§ 63 Abs. 2 BDG). Ernstliche Zweifel i.S.d. § 63 Abs. 2 BDG sind schon dann anzunehmen, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts offen ist, ob die Anordnung nach § 38 Abs. 1 BDG rechtmäßig oder rechtswidrig ist (vgl. Senatsbeschluss vom 15.7.2008 Az. 16a D 08.736 RdNr. 31; OVG Lüneburg Beschluss vom 13.5.2005 Az. 3 ZD 1/05, RiA 2006, 187, RdNr. 4; so auch zur gleichlautenden Regelung in Art. 61 BayDG, Zängl, Bayerisches Disziplinarrecht RdNr. 6). Neben der formellen Rechtmäßigkeit der Anordnung ist somit zu prüfen, ob die in der Anordnung liegende Prognose gerechtfertigt ist, der Beamte werde im Disziplinarverfahren voraussichtlich aus dem Dienst entfernt werden (zur Prognoseentscheidung nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BDG vgl. GKÖD, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, RdNr. 51 zu § 38 BBG). Diese Prognose kann demnach nur dann gestellt werden, wenn nach dem Kenntnisstand eines Eilverfahrens die Möglichkeit der Höchstmaßnahme überwiegend wahrscheinlich ist. Ist es dagegen zumindest ebenso wahrscheinlich, dass eine Entfernung des Beamten aus dem Beamtenverhältnis im Disziplinarverfahren nicht erfolgen wird, sind ernstliche Zweifel i.S.d. § 63 Abs. 2 BDG zu bejahen (BayVGH v. 20.4.2011, Az. 16b DS 10.1120 ).

25 Da im gerichtlichen Verfahren nach § 63 BDG für eigene Beweiserhebungen im Regelfall kein Raum ist (vgl. GKÖD, a.a.O., RdNr. 52 zu § 63 BDG), muss das Gericht anhand einer ihrer Natur nach nur kursorischen möglichen Prüfung des Sachverhalts aufgrund der gerade aktuellen Entscheidungsgrundlage entscheiden. Der Untersuchungsgrundsatz des Gerichts ist dahingehend eingeschränkt, dass regelmäßig nur die Pflicht besteht, auf die vorhandenen, ohne nähere eigene Beweisaufnahme gewonnenen Feststellungen zurückgreifen zu müssen. Das Gericht hat die Akten - gegebenenfalls unter Berücksichtigung im Aussetzungsverfahren beigebrachter präsenter Beweismittel - auszuwerten (vgl. GKÖD, a.a.O., RdNr. 52 zu § 63 BDG, Beschluss d. OVG Saarlands vom 24.7.2007, Az. 7 B 313/07, RdNr. 15 ). Auf dieser Grundlage ist im Aussetzungsverfahren zu prüfen, ob aufgrund der - summarischen - Beurteilung die Verhängung der Höchstmaßnahme überwiegend wahrscheinlich ist (vgl. BVerwG Beschluss vom 16.7.2009, Az. 2 AV 4.09 RdNr. 12, 14 ). Hinsichtlich des zur Last gelegten Dienstvergehens (§ 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG) genügt die Feststellung, dass der Beamte dieses Dienstvergehen mit einem hinreichenden Grad an Wahrscheinlichkeit begangen hat; nicht erforderlich ist, dass es bereits in vollem Umfang nachgewiesen ist (vgl. BVerwG vom 29.9.1997, Az. 2 WDB 3.97/4.97, OVG Berlin-Brandenburg vom 22.9.09 Az. 83 DB 1.9 RdNr. 6 ; BayVGH vom 20.4.2011 a.a.O. RdNr. 34 ).

26 Das gesamte Fehlverhalten des Antragstellers ist mit Ausnahme des Verdachts der Steuerhinterziehung im Zusammenhang mit der pflichtwidrigen Ausübung der Nebentätigkeit zu sehen. Eine Regelmaßnahme, von der bei der Maßnahmebemessung auszugehen wäre, gibt es bei pflichtwidriger Ausübung einer Nebentätigkeit nach der Rechtsprechung nicht. Vielmehr steht für die Ahndung ungenehmigter Nebentätigkeiten wegen der Vielfalt der Pflichtenverstöße grundsätzlich der gesamte disziplinarrechtliche Maßnahmenkatalog zur Verfügung. Es kommt auf Dauer, Häufigkeit und Umfang der Nebentätigkeit an, ferner darauf, ob die Betätigungen auch materiell rechtswidrig sind und ob sich das Verhalten des Beamten nachteilig auf die Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben ausgewirkt hat. Erschwerend wirkt sich aus, wenn ein Beamter ungenehmigte Nebentätigkeiten in Zeiten der Krankschreibung wahrnimmt (BVerwG vom 11.1.2007 Az. 1 D 16/05 RdNr. 59 ). Das Bundesverwaltungsgericht hat in dieser Entscheidung auf Dienstentfernung erkannt, wobei es davon ausging, dass der Beamte während einer Dauer von mehr als zwei Jahren häufig einer ungenehmigten - und nach Art und Umfang offensichtlich auch nicht genehmigungsfähigen - Tätigkeit nachgegangen war, dass er insgesamt mehr als zwei Monate unerlaubt dem Dienst ferngeblieben und seine Nebentätigkeiten während Zeiten der Krankschreibung nachgegangen war, also alles getan habe, um sich ein zweites berufliches Standbein aufzubauen. Ebenso hat das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz im Fall einer mehrjährigen nichtgenehmigten Wahrnehmung einer Nebentätigkeit als Internethändler - und zwar auch in Zeiten krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit - auf Dienstentfernung erkannt (OVG Rheinland-Pfalz vom 28.4.2008 Az. 3 A 11334/07 ). Eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als schwerste Maßnahme kommt bei der pflichtwidrigen Ausübung einer Nebentätigkeit grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn die Nebentätigkeit als solche bereits in hohem Grad pflichtwidrig erscheint oder als Folge der Nebentätigkeit zusätzliche Dienstpflichtverletzungen von erheblichem Gewicht hinzukommen wie z.B. grobe Vernachlässigung der Dienstleistungspflicht im Hauptamt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 19.2.2003 Az. 2 BvR 1413/01 ) verletzt die Verhängung einer Höchstmaßnahme Art. 2 Abs. 2 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip, wenn ein aktiver Beamter trotz Untersagung jeglicher Nebentätigkeit seine Nebentätigkeit als Geschäftsführer eines Kurierdienstes fortgesetzt hat. Eine Verhängung der Höchstmaßnahme kann dann in Betracht kommen, wenn es sich um ein vorsätzliches schwerwiegendes Versagen im Kernbereich der Pflichten handelt. Darunter ist derjenige Pflichtenkreis des Beamten zu verstehen, der im Mittelpunkt der ihm übertragenen und im Einzelnen geregelten dienstlichen Aufgaben steht (BVerfG vom 19.2.2003 a.a.O. RdNr. 31 ; BVerwG vom 23.8.1988 Az. 1 D 136/87 NJW 1989, 851; BayVGH vom 23.3.2011 Az. 16b D 09.2798 RdNr. 76 ).

27 Davon ausgehend kann im derzeitigen Verfahrensstadium aufgrund der aktuellen Entscheidungsgrundlage nicht die Prognose gestellt werden, dass die Höchstmaßnahme überwiegend wahrscheinlich ist. Nach dem derzeitigen Erkenntnisstand kommt als Disziplinarmaßnahme für den Antragsteller entweder eine Zurückstufung (§ 9 BDG) oder eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (§ 10 BDG) in Betracht.

28 Soweit der Antragsteller grundsätzlich hinsichtlich der Beweismittel ein Beschlagnahme- und Verwertungsverbot geltend macht, kann auf den Beschluss des Senats vom 16. September 2011 (Az. 16b DC 11.1037) verwiesen werden.

29 Nach derzeitigem Erkenntnisstand übt der Antragsteller seit dem Jahr 2005 ohne Nebentätigkeitsgenehmigung eine Nebentätigkeit für die Firma … aus, was der Antragsteller auch einräumt, wobei der Umfang der Nebentätigkeit umstritten ist. Der Antragsteller hat in der Nebentätigkeitsgenehmigung aus dem Jahr 1999 und in der erneuten Beantragung im Jahr 2010 eine Beanspruchung im Umfang von sechs bis acht Stunden pro Woche angegeben. In diesem Umfang wäre auch eine Nebentätigkeitsgenehmigung, die nach § 99 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BBG i.d.F. vom 5. Februar 2009 (BGBl I S. 160) zwingend notwendig ist, genehmigungsfähig. (Für die Zeit vor dem 1.4.2009 vergl. §§ 65 Abs. 2 Nr. 1, 66 Abs. 1 Nr. 1 b BBG a.F.). Ob sich hinsichtlich des zeitlichen Umfangs die Nebentätigkeit auf sechs bis acht Stunden pro Woche beschränkt, hat der Senat jedoch aufgrund der vorliegenden Unterlagen erhebliche Zweifel, vielmehr liegt die Annahme nahe, dass sich die Begrenzung lediglich an dem Versagungstatbestand nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 BBG (bzw. § 65 Abs. 2 BBG a.F.) orientiert, wonach die zeitliche Beanspruchung durch eine oder mehrere Nebentätigkeiten in der Woche ein Fünftel der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit nicht überschreiten darf. Ein Nachweis darüber, dass der Antragsteller die zeitliche Begrenzung der Nebentätigkeit überschritten hat, legen zwar der Geschäftsumfang der … und mehrere E-Mails nahe, jedoch ist auch zu berücksichtigen, dass bei der … mit Frau … eine Vollzeitkraft beschäftigt war. Darüber hinaus war teilweise eine Auszubildende bei der … beschäftigt, wobei der Antragsteller auch die Qualifikation zur Ausbildung von Mediengestaltern hatte. Die Auswertungen der E-Mails zeigen aber, dass der Beamte zumindest zeitweise die wöchentliche zeitliche Beschränkung überschritten hat. Das zeigt sich insbesondere durch die Abrechnungen Januar 2008 bis Mitte Mai 2008, während dessen für FK (…) 3.607 € als Arbeitslohn in Rechnung gestellt wurden. Darüber hinaus liegen für diesen Zeitraum 450 GeschäftsE-Mails vom Antragsteller vor. Der Senat ist auch der Überzeugung, dass die E-Mails und Rechnungen durch das Kürzel „FK“ dem Antragsteller zugeordnet werden können. Inwieweit dies jedoch ein Dauerzustand war, lässt sich aus den bisher vorliegenden Beweisen nicht eindeutig entnehmen.

30 Weiterhin sind erhebliche Erschwernisgründe dadurch gegeben, dass der Antragsteller auch vor dem Dienstunfall, seit dem er dienstunfähig erkrankt ist, während Krankheitszeiten seine Nebentätigkeit ausgeübt hat. Das gilt für Filmaufnahmen bei einer Hochzeit und einem Polterabend am 26. und 28. April 2007. Darüber hinaus hat der Antragsteller auch während der Dienstzeit seine Nebentätigkeit ausgeführt. So ist der Antragsteller für die … am 20. November 2006 im Rahmen der Spätschicht, am 1. Februar 2007 im Rahmen eines Fortbildungstages und am 7. Februar 2007 im Rahmen der Spätschicht tätig geworden (Bl. 540 Ermittlungsakte II).

31 Der Antragsteller hat die Nebentätigkeit auch nach seiner Dienstunfähigkeit bedingten Erkrankung durch den Dienstunfall am 17. Mai 2008 weiter geführt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller durch die Amtsärzte als dienstunfähig erkrankt angesehen wurde und eine Dienstfähigkeit auch für den Innendienst verneint wurde.

32 Hinsichtlich der Nebentätigkeit während der Dienstunfähigkeit bedingten Erkrankung ist davon auszugehen, dass der Umfang der Nebentätigkeit nicht höher sein darf, als wenn der Antragsteller dienstfähig gewesen wäre, mit der Einschränkung, dass die Ausübung der Nebentätigkeit nicht der Gesunderhaltungspflicht zuwiderlaufen darf. Der Gesunderhaltungspflicht würde zuwiderlaufen, wenn der Beamte seine Kräfte nicht schont und sie vorzeitig, insbesondere zu Erwerbszwecken einsetzt, wobei es eines konkreten Nachweises, dass eine ungenehmigte Nebentätigkeit den Gesundungsprozess des dienstunfähigen Beamten behindert oder verzögert hat, nicht bedarf. Es reicht vielmehr aus, wenn die Nebentätigkeit generell geeignet ist, die alsbaldige und nachteilige Genesung zu beeinträchtigen. Fühlt er sich bereits imstande, Dienstleistungen auch nur im beschränktem Umfang zu erbringen, so handelt er pflichtwidrig, wenn er sie nicht seinem Dienstherrn anbietet, der ihm das Gehalt weiter zahlt und ihm aus Anlass der Krankheit soziale Vorteile gewährt (BVerwG vom 14.11.2001 1 D 60/00 ). Letzteres hat der Antragsteller, wie sich aus den Unterlagen ergibt, nicht getan, sondern, wie er selbst einräumt, seine Nebentätigkeit ausgedehnt. Darüber hinaus hat er bei den Amts (Polizei)-ärzten falsche Angaben gemacht, indem er seine Nebentätigkeit verschwiegen hat, was möglicherweise bei der Beurteilung des Gesundheitszustands eine Rolle gespielt hätte. So hat der Gutachter Dr. … ausgeführt, dass er bei Kenntnis der umfangreichen Arbeiten privater Natur am Computer davon ausgegangen wäre, dass eine Verwendung im allgemeinen Innendienst möglich wäre.

33 Andererseits ist die Situation nicht in der Weise zu bewerten, dass der Antragsteller sich absichtlich dienstunfähig gemeldet hat, um seine Nebentätigkeit auszuüben. Ursache für die Erkrankung war der Dienstunfall, und nicht die Absicht, eine (ungenehmigte) Nebentätigkeit auszuüben. Nach den Unterlagen im Disziplinarverfahren entsteht der Eindruck, dass der Beamte während seiner Erkrankung seine Nebentätigkeit immer weiter ausgebaut hat, so dass diese in Richtung eines Zweitberufs geht. Dies folgt auch aus den E-Mails, worin der Antragsteller seine immense berufliche Belastung aufgrund seiner Nebentätigkeit beklagt. Damit ist auch davon auszugehen, dass die Ausübung der Nebentätigkeit der Gesundheitspflicht zuwider läuft. (vergl. E-Mail vom 9.7.2008, vom 20.7.2008 betreffend den F…-Radmarathon; E-Mail vom 10.10.2008 betreffend Tätigkeit …).

34 Nach Ablehnung der Nebentätigkeitsgenehmigung mit Bescheid der Polizeidirektion … vom 1. April 2010 darf der Antragsteller keine weiteren Nebentätigkeiten mehr ausüben. Sollte er nach diesem Zeitraum weiterhin eine Nebentätigkeit für die … ausgeübt haben, insbesondere in dem Umfang, der in Richtung Zweitberuf tendiert, stellt dies einen weiteren gravierenden Verstoß gegen die Dienstpflichten dar, der es dann gerechtfertigt erscheinen lässt, den Beamten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Über den letzten Zeitraum befinden sich in den vorgelegten Akten kaum Unterlagen. Es wird nur von der Antragsgegnerin vorgetragen, dass der Antragsteller die Nebentätigkeit unverdrossen weiter ausübt.

35 Soweit sich die Nebentätigkeit auf die Organisation des F…-Radmarathons bezieht, handelt es sich ebenfalls um eine genehmigungspflichtige Nebentätigkeit. Der Antragsteller führt zwar aus, dass er als Mitglied von Radsport- bzw. sonstigen Vereinen mit der Organisation des F…-Radmarathons beauftragt ist. Hält sich die Organisation im Rahmen von ehrenamtlicher Tätigkeit in Vereinen, kann sie als Hobbytätigkeit angesehen werden, wofür es keiner Nebentätigkeitsgenehmigung bedarf. Hier liegt aber die Besonderheit vor, dass der Antragsteller in Zusammenarbeit mit der … die Organisation übernimmt. Von der … werden auch entsprechende Kosten in Rechnung gestellt, die nach Angaben des Antragstellers zwar nur in Höhe der Selbstkosten liegen. Durch die Vergütung kann aber nicht mehr von einer ehrenamtlichen bzw. Hobbytätigkeit ausgegangen werden, denn der Beamte organisiert zusammen mit einem gewerblichen Unternehmen, für das er genehmigungspflichtige Nebentätigkeiten ausübt, den F…-Radmarathon, so dass auch hier von einer genehmigungspflichtigen Nebentätigkeit auszugehen ist, denn aus einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne des Nebentätigkeitsrechts muss kein Gewinn erzielt werden. Für eine der Genehmigung unterliegenden Nebentätigkeit spricht auch, dass der Antragsteller Rechte- und Patentinhaber des F…-Radmarathoms ist.

36 Daneben haben die Steuerhinterziehung und die Tätigkeit für die Fa. … untergeordnete Bedeutung, da für die Verhängung der Disziplinarmaßnahme die ungenehmigte Nebentätigkeit als schwerste Dienstpflichtverletzung Ausgangspunkt der Maßnahmebemessung ist. Sollte der Dienstherr den Umfang der Nebentätigkeit über das genehmigungsfähige Ausmaß hinaus über den langen Zeitraum auch während der Dienstunfähigkeit bedingten Erkrankung und insbesondere nach Ablehnung der Nebentätigkeitsgenehmigung mit Bescheid vom 1. April 2010 nachweisen können, kommt eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis in Betracht. Aus dem dem Gericht vom Antragsgegner vorgelegten Unterlagen lassen sich die Beweise nicht vollständig, insbesondere nach dem 1. April 2010, erkennen.

37 Auf Grundlage der bisherigen Ermittlungsergebnisse kann von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit der Verhängung der disziplinaren Höchstmaßnahme, nämlich der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (§ 10 BDG), aus derzeitiger Sicht noch nicht ausgegangen werden.

38 Da die Einbehaltung von Dienstbezügen an die vorläufige Dienstenthebung nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BDG anknüpft, ist dem Antrag auf Aussetzung der Einbehaltung der Dienstbezüge stattzugeben.

39 Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 77 Abs. 1 BDG i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

40 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 3 BDG i.V.m. § 152 VwGO).

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