OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 04.04.2011 - 4 B 1771/10

Vom generellen Rauchverbot sind Räumlichkeiten von Vereinen und Gesellschaften ausgenommen, deren ausschließlicher Zweck der gemeinschaftliche Konsum von Tabakwaren ist. Dies gilt für Gaststätten nur dann entsprechend, wenn auch dort nur und ausschließlich Zweck der gemeinschaftliche Konsum von Tabakwaren ist.

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- Euro festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Zur Begründung wird gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen, die durch das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO beschränkt ist, nicht durchgreifend in Frage gestellt werden. Die Voraussetzungen der Ausnahmevorschriften der §§ 4 Abs. 1 Satz 4, 3 Abs. 7 NiSchG NRW liegen auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht vor.

Die umfangreichen Ausführungen der Antragstellerin zur Frage, ob ein Raucherclub im Sinne des Nichtraucherschutzgesetzes NRW Einlasskontrollen verlangt, gehen an der erstinstanzlichen Entscheidung vorbei. Zu Einlasskontrollen verhält sich der angefochtene Beschluss nicht.

Der Vorwurf, die angefochtene Entscheidung sei "ein fabelhaftes Beispiel für Rechtsanwendung, die an Buchstaben des Gesetzes klebt und hierdurch die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers pervertiert", ist ebenso unangebracht wie unzutreffend. Die angefochtene Entscheidung steht mit Sinn und Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes NRW im Einklang. Das Gesetz soll Gastwirten - entgegen der offenbar von der Antragstellerin vertretenen Auffassung - keine weitgehend unveränderte Betriebsfortführung ermöglichen; es bezweckt vielmehr den wirksamen Schutz der Bürgerinnen und Bürger vor den erheblichen Gesundheitsgefahren durch Rauchen in der Öffentlichkeit.

Vgl. LT-Drs. 14/4834, S. 15; OVG NRW, Beschluss vom 28. Februar 2011 - 4 B 1162/10 -; so auch Breitkopf/Stollmann, NWVBl. 2008, 125, 126; Reich, Kommentar zum NiSchG, Einführung Rn. 5.

Dieser Schutzzweck sowie die allgemeine Auslegungsregel, wonach Ausnahmevorschriften grundsätzlich eng auszulegen sind, gebieten es, die Bestimmung des § 3 Abs. 7 NiSchG NRW restriktiv zu verstehen. Danach sind vom generellen Rauchverbot Räumlichkeiten von Vereinen und Gesellschaften ausgenommen, deren ausschließlicher Zweck der gemeinschaftliche Konsum von Tabakwaren ist; nach § 4 Abs. 1 Satz 4 NiSchG NRW gilt die Regelung für Gaststätten entsprechend. Sie soll dem besonderen Charakter von Zusammenkünften mit einem solchen ausschließlichen Zweck Rechnung tragen. Vor Augen standen dem Gesetzgeber in erster Linie Zigarren- oder Wasserpfeifenclubs. Dabei ging er davon aus, dass deren Clubabende geschlossenen Gesellschaften vergleichbar sind.

Vgl. Ebert, NVwZ 2010, 26, 28; Breitkopf/Stollmann, NiSchG NRW, 2. Aufl. 2010, S. 30; Reich, Kommentar zum NiSchG, § 3 Rn. 28.

Die Voraussetzungen für einen solchen Raucherclub liegen nicht vor. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, Ziel des Vereins sei nicht ausschließlich der gemeinschaftliche Konsum von Tabakwaren. Dies ergebe sich zum einen aus der Vereinssatzung, zum anderen aus den tatsächlichen Gegebenheiten. Dem vorgelegten Protokoll der Mitgliederversammlung vom 21. Oktober 2009 lasse sich entnehmen, dass die Mitglieder in erster Linie an der Förderung der traditionellen Kneipenkultur interessiert seien. Insbesondere aus Sicht der Antragstellerin sei auch nur dies wirtschaftlich sinnvoll. Sie stelle ihr Lokal ausschließlich und kostenfrei dem Verein zur Verfügung. Es liege auf der Hand, dass sie als Inhaberin der Gaststätte auf den Gewinn durch Verkauf von Getränken und Speisen angewiesen sei. Allein die Nettokaltmiete habe im Jahre 2008 2.300,-- Euro monatlich betragen.

Diesen Erwägungen kann die Antragstellerin nicht die Satzungsänderung auf Grund einer Mitgliederversammlung vom 29. Dezember 2010 entgegenhalten. Es ist bereits weder dargelegt noch offensichtlich, dass zu dieser Mitgliederversammlung ordnungsgemäß nach § 7 der Vereinssatzung geladen wurde. Dem braucht der Senat jedoch nicht weiter nachzugehen. Denn auch eine unterstellt wirksame Satzungsänderung, mit der der Vereinszweck auf die Verfolgung des ausschließlichen Zwecks, den gemeinsamen Genuss von Tabakwaren zu fördern, beschränkt wurde, führt nicht zu der von der Antragstellerin begehrten Rechtsfolge. Das so formulierte Vereinsziel entspricht weiterhin nicht dem gesetzlich geforderten. Danach kommt es auf den tatsächlichen Vorgang des gemeinsamen Konsums von Tabakwaren, nicht lediglich auf dessen Förderung an. Der gesetzliche Zweck ist insofern enger, als er reine Förder- oder passive Mitgliedschaften etwa von Nichtrauchern ausschließt. Es ist aber weder geltend gemacht noch aus der Satzung ersichtlich, dass Nichtraucher von der Aufnahme in den Verein ausgeschlossen sind, wie dies bei einem ausschließlich dem gemeinsamen Konsum von Tabakwaren dienenden Verein der Fall sein müsste. Diesen allein zulässigen Zweck können Nichtraucher ersichtlich nicht verfolgen. Eine Überprüfung findet insoweit jedoch offenkundig nicht statt; die hohen Mitgliederzahlen sprechen ebenfalls gegen eine entsprechend beschränkte Aufnahmepraxis.

Unabhängig davon liegt es auf der Hand und folgt nicht zuletzt aus dem Protokoll vom 30. Dezember 2010, dass es sich bei dieser Satzungsänderung nur um eine prozesstaktische Reaktion auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 2. Dezember 2010 handelt, mit der lediglich formal den Anforderungen an die Gestaltung der Vereinssatzung genügt werden sollte, ohne damit in tatsächlicher Hinsicht etwas zu verändern.

Die Frage, ob ein Raucherclub im Sinne von § 3 Abs. 7 NiSchG NRW vorliegt, ist abgesehen davon nicht allein aufgrund der Vereinssatzung zu beantworten.

So aber offenbar Reich, Kommentar zum NiSchG, § 3 Rn. 28; wie hier Ebert, NVwZ 2010, 26, 28 f.

Dies würde Umgehungsstrategien in weitem Umfang ermöglichen und den Sinn und Zweck des Gesetzes konterkarieren. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht auch auf die tatsächlichen Umstände und das "Vereinsleben" abgestellt. Seine hierzu getroffenen Feststellungen bleiben von der Änderung der Vereinssatzung unberührt. Der angepasste Wortlaut der Vereinssatzung ändert nichts daran, dass die Antragstellerin auf den Verkauf von Speisen und Getränken angewiesen und dies auch dem Verein bekannt ist. Auf den Vorhalt der Antragsgegnerin, sie könne ihr Lokal nur dann wirtschaftlich betreiben, wenn es dem Verein um mehr als den Konsum von Tabakwaren gehe, hat die Antragstellerin im erstinstanzlichen Verfahren selbst hervorgehoben, Vereinszweck sei gerade auch die Förderung der Kneipenkultur. (Nur) deshalb sei die Gaststätte nach dem Vereinszweck wirtschaftlich tragbar. Es ist nicht ansatzweise ersichtlich, dass die Antragstellerin nach erfolgter Satzungsänderung auch ohne dieses Anliegen ihr Auskommen finden oder der Verein seinerseits davon ausgehen könnte, sie würde die erheblichen Investitionen und laufenden Kosten gewissermaßen als Spende zur Förderung des Vereins zur Verfügung stellen. Vielmehr ist es weiterhin erkennbarer Vereinszweck, die Nutzung der Gaststätte in der bisherigen Form zu sichern und der Antragstellerin ein möglichst großes Publikum zu erhalten.

Dass der Verein kein Raucherclub i.S.v. § 3 Abs. 7 NiSchG NRW ist, ergibt sich zudem aus weiteren Umständen. So verfügt die ausschließlich vom Verein genutzte Gaststätte der Antragstellerin über zwei Kegelbahnen. Damit besteht entgegen §§ 3 Abs. 7, 4 Abs. 1 Satz 4 NiSchG NRW ein weiterer Zweck. Darüber hinaus zeigt das Protokoll des Ortstermins vom 22. Mai 2010, dass in der Gaststätte u.a. Fußballspiele der Champions League übertragen werden und dafür nach außen geworben wird. Mit einem ausschließlichen Vereinszweck, gemeinsam Tabakwaren zu konsumieren, ist auch das nicht zu vereinbaren.

Schließlich spricht aus Sicht des Senats über den vorliegenden Einzelfall hinaus alles dafür, dass die §§ 3 Abs. 7, 4 Abs. 1 Satz 4 NiSchG NRW auf die vorliegende Konstellation, wonach eine Gaststätte im Wesentlichen oder - wie hier - über die gesamte Betriebszeit ausschließlich einem Verein unentgeltlich zur Verfügung gestellt wird, grundsätzlich nicht anwendbar sind. Diese Gestaltung ist vielmehr als Umgehung des gesetzlichen Rauchverbots in Gaststätten anzusehen. Denn in solchen Fällen steht zwangsläufig das Interesse des Gastwirtes, Einnahmen durch den Verkauf von Speisen und Getränken zu erzielen, für ihn im Vordergrund. Dies muss dem Verein auch bekannt sein. Unter diesen Voraussetzungen kann einem Verein regelmäßig nicht abgenommen werden, er verfolge tatsächlich ausschließlich den Zweck, gemeinsam Tabakwaren zu konsumieren.

In diesem Sinne auch Ebert, NVwZ 2010, 26, 28 f.

Dies wird nicht zuletzt durch die Überlegung bestätigt, dass ein Raucherclub i.S.v. § 3 Abs. 7 NiSchG NRW selbst keine Gaststätte betreiben dürfte. Denn dann verfolgte er einen weiteren - unzulässigen - Zweck, nämlich der gewerblichen Tätigkeit. Der Sache nach ändert sich an dieser Unzulässigkeit jedoch nichts, wenn der Gaststättenbetrieb - wie hier - nur in anderer Trägerschaft, aber ebenso ausschließlich zugunsten des Vereins stattfindet. Bestätigt wird dies schließlich dadurch, dass die den Raucherclubs strukturell vergleichbaren geschlossenen Gesellschaften nur dann zu einer Aufhebung des Rauchverbots in Gaststätten führen, wenn diese ihnen "im Einzelfall" ausschließlich zur Verfügung stehen (§ 4 Abs. 1 Satz 5 NiSchG NRW). Dies spricht dafür, dass auch ein Raucherclub die Gaststätte nur während eines untergeordneten Anteils der Betriebszeiten in Anspruch nehmen darf, um unter die Ausnahmevorschrift der §§ 3 Abs. 7, 4 Abs. 1 Satz 4 NiSchG NRW zu fallen.

Im Übrigen verweist die Beschwerdebegründung pauschal auf das erstinstanzliche Vorbringen. Dies genügt dem Darlegungserfordernis des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nicht. Es erfordert vielmehr eine Auseinandersetzung mit der erstinstanzlichen Entscheidung, die auch insoweit fehlt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

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Fredi Skwar

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