Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 01.07.2014 – 2 A 690/14

1. Eine sog. “aktive” Duldung eines baurechtswidrigen Zustands beinhaltet die (vertrauensbildende) Erklärung/Zusicherung der Bauaufsichtsbehörde, sich in Kenntnis seiner formellen und ggf. materiellen Illegalität (vorerst) mit einem baulichen Vorhaben abfinden zu wollen, d.h. bauordnungsrechtlich gegen das baurechtswidrige Vorhaben nicht (weiter) einzuschreiten.(Rn.10)

2. Der Erlass eines förmlichen Bescheids über eine sog. “aktive” Duldung eines baurechtswidrigen Zustandes steht im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Bauaufsichtsbehörde.(Rn.12)

3. Ermessen besteht grundsätzlich auch dann, wenn objektiv-rechtlich ein bauordnungsrechtliches Vorgehen ausscheidet, mithin der Zustand im Ergebnis seitens der Behörde weiter hingenommen werden muss. Denn bei der Ermessensausübung können insbesondere bei unklaren oder streitigen Verhältnissen Interessen der Allgemeinheit oder Dritter gegen eine (sofortige) förmliche Bindung in einem fachgesetzlich nicht vorgesehenen Verfahren sprechen.(Rn.12)

(Leitsatz des Gerichts)

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe
1
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

2
Die mit dem Zulassungsbegehren vorgebrachten, für die Prüfung maßgeblichen Einwände (§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO) begründen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

3
Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Sie sind (nur) begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.

4
Derartige Zweifel weckt das Antragsvorbringen nicht.

5
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Antrag,

6
die Beklagte unter Aufhebung ihres ablehnenden Bescheids vom 17. September 2012 zu verpflichten, dem Kläger einen förmlichen Bescheid darüber zu erteilen, dass die Beklagte den Taubenschlag auf dem Grundstück Gemarkung T. , Flur 14, Flurstücke 206, 60 sowie seine Nutzung bis zum Lebensende des Klägers duldet,

7
im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung eines Duldungsbescheids nicht zu. Die in der Grauzone zwischen bauaufsichtsrechtlichem Genehmigungsverfahren und bauaufsichtlicher Eingriffsverwaltung angesiedelten Duldungs- oder Belassungsbescheide seien in der Landesbauordnung institutionell nicht explizit gesetzlich geregelt. Von daher könne sich der Kläger von vornherein nicht auf einen gesetzlich geregelten Anspruch auf Erteilung eines Duldungsbescheids berufen. Im Übrigen könnten begünstigende Verwaltungsakte ohne gesetzliche Anspruchsgrundlage von einer Behörde nur im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens gewährt werden. Dem Kläger stehe bei Anwendung dieser Grundsätze ein Anspruch auf Erteilung des begehrten Duldungsbescheids nur im Falle einer Ermessensreduzierung auf Null. Das sei hier nicht der Fall. Im Gegenteil sei eher davon auszugehen, dass die Beklagte in Ausübung ihres behördlichen Ermessens und namentlich zur Wahrung des sog. intendierten Ermessens aus § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW sogar verpflichtet sei, die gerichtlich durch zwei Instanzen festgestellten baurechtswidrigen Zustände zu beseitigen und jedenfalls keine Bescheide zu erlassen, die sie an der Wahrnehmung ihrer bauaufsichtlichen Kern- und Pflichtaufgaben hinderten, für die Wiederherstellung baurechtmäßiger Zustände zu sorgen. Mit der Erteilung einer Duldung in der vorliegenden Situation dürfte die Beklagte ihren Auftrag, dauerhaft für die Einhaltung der öffentlichen-rechtlichen Vorschriften und damit für klare Verhältnisse zu sorgen, gerade verfehlen. Zumindest könne bei dieser Sach- und Rechtslage nicht ernsthaft angenommen werden, dass der Kläger einen Duldungsanspruch habe oder der Ablehnungsbescheid wegen seiner Ablehnungsgründe auch nur ermessenfehlerhaft sein könne.

8
Dem setzt der Zulassungsantrag nichts Erhebliches entgegen.

9
Der Zulassungsantrag zeigt nicht auf, dass das Verwaltungsgericht die Voraussetzungen verkannt hat, unter denen dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf die begehrte förmliche Erklärung der Beklagten, für die Dauer seiner Lebenszeit von einem (weiteren) bauordnungsrechtlichem Vorgehen gegen den Taubenschlag und die Taubenhaltung abzusehen, zustehen könnte.

10
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend herausgestellt hat, ist die förmliche Bescheidung einer sog. “aktiven” Duldung eines baurechtswidrigen Zustands durch die zuständige Bauaufsichtsbehörde spezialgesetzlich nicht besonders ausgestaltet. Die Duldung zielt auf die (vertrauensbildende) Erklärung/Zusicherung, sich in Kenntnis seiner formellen und ggf. materiellen Illegalität (vorerst) mit einem baulichen Vorhaben abfinden zu wollen, d.h. bauordnungsrechtlich gegen das baurechtswidrige Vorhaben nicht (weiter) einzuschreiten. Wenn – wie hier – bereits eine bestandskräftige Bauordnungsverfügung ergangen ist, geht die Selbstverpflichtung darauf, von (weiteren) Vollstreckungsmaßnahmen abzusehen. Insoweit zielt sie auf (erweiterten) Vollstreckungsschutz.

11
Vgl. zum Erklärungsinhalt und zur Verwaltungsaktsqualität eines baurechtlichen Duldungsbescheids: OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Januar 2010 – 10 A 2430/08 -, BRS 76 Nr. 211 = juris Rn. 7 und 19, und vom 22. November 2006 – 10 A 3012/05 -, BRS 70 Nr. 193 = juris Rn. 3 ff; HessVGH vom 29. März 1993 – 4 UE 470/90 -, BRS 55 Nr. 205 = juris Rn. 11; vgl. allgemein: Fluck, NuR 1990, S. 197 ff.

12
Die förmliche Abgabe einer solchen Erklärung/Zusicherung steht grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Baubehörde. Entsprechend kann dem Kläger ein Anspruch auf Erlass des beantragten Duldungsbescheids nur zustehen, wenn jede andere Entscheidung als die entsprechende Zusicherung, von weiteren Maßnahmen zur Durchsetzung der Rechtslage (ggfs. vorerst) abzusehen, ermessensfehlerhaft wäre. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass Ermessen grundsätzlich auch dann besteht, wenn objektiv-rechtlich ein bauordnungsrechtliches Vorgehen ausscheidet, mithin der Zustand im Ergebnis seitens der Behörde weiter hingenommen werden muss. Denn bei der Ermessensausübung können insbesondere bei unklaren oder streitigen Verhältnissen Interessen der Allgemeinheit oder Dritter gegen eine sofortige förmliche Bindung in einem fachgesetzlich nicht vorgesehenen Verfahren sprechen. Ermessensfehler im Übrigen könnten (jedenfalls) einen mit dem Klageantrag (eventuell) sinngemäß hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Neubescheidung begründen.

13
Vgl. zu § 38 VwVfG: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 14. Auflage 2013, § 38 Rn. 24, 24a; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Auflage 2014, § 38 Rn. 30 ff. und Rn. 110 ff.; Müller,: in: Huck/Müller, VwVfG, 2011, § 38 Rn. 8.

14
Die daran anknüpfende Bewertung des Verwaltungsgerichts, die Beklagte habe bei der gegebenen Sach- und Rechtslage die “aktive” Duldung des Taubenschlags ermessensfehlerfrei abgelehnt, wird von dem Zulassungsantrag nicht erschüttert.

15
Die Beklagte hat die begehrte Erklärung unter Abwägung der vom Kläger für die Fortsetzung der bestehenden Taubenhaltung vorgebrachten Belange im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, eine Genehmigung für den Taubenschlag könne nicht erteilt werden und der Kläger habe den Taubenschlag ohne Genehmigung errichtet; die öffentlichen Interessen an der Einhaltung des Baurechts überwögen die gegenläufigen Interessen des Klägers; der gesetzestreue Bürger warte bis zur Erteilung einer Baugenehmigung und setze dann erst sein Vorhaben um.

16
Tragfähige Anknüpfungspunkte dafür, dass der Ablehnungsbescheid vom 17. September 2012 danach auf sachfremden Erwägungen beruht oder von unzutreffenden Vorstellung oder fehlerhafter Einschätzungen der widerstreitenden Interessen getragen wäre, bietet der Zulassungsantrag nicht.

17
Insbesondere ist nichts dagegen zu erinnern, dass die Beklagte (weiterhin) im Besonderen auf das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Ordnungsfunktion des formellen Bauaufsichtsrechts abstellt und dieses höher bewertet als das private Interesse des Klägers an der Fortsetzung der ohne erforderliche Baugenehmigung aufgenommenen Taubenhaltung, nachdem – wie auch die Beklagte in ihrem Ablehnungsbescheid vom 17. September 2012 herausstellt – in zwei Instanzen die Rechtmäßigkeit der Nutzungsuntersagung geklärt worden ist. Regelmäßig – wie auch hier – begründet schon allein die formelle (baurechtliche) Illegalität einer Nutzung den Erlass einer Nutzungsuntersagungsverfügung und deren Vollstreckung. Dies entspricht dem besonderen Gewicht, das der Ordnungsfunktion des formellen Bauaufsichtsrechts beizumessen ist. Diese würde andernfalls nicht nur entwertet, sondern auch der gesetzestreue Bürger, der die Aufnahme einer genehmigungspflichtigen, aber bislang nicht genehmigten baulichen Nutzung nur auf der Grundlage einer vollziehbaren Baugenehmigung verwirklicht, gegenüber dem – bewusst oder unbewusst – rechtswidrig Handelnden in bedenklicher, das Rechtsbewusstsein der Allgemeinheit erschütternder Weise bevorzugt. Die sich aus der Nutzungsuntersagung ergebenden Folgen sind dem Betroffenen danach regelmäßig zuzumuten. Wer formell illegal eine Nutzung auf- oder übernimmt, muss zunächst jederzeit damit rechnen, mit einem Nutzungsverbot und dessen Vollstreckung belegt zu werden. Das gilt unabhängig davon, ob die Nutzung genehmigungsfähig ist.

18
Vgl. z. B. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. August 2012 – 2 B 882/12 -, vom 19. Juli 2011 – 10 B 743/11 – und vom 6. Juni 2003 – 7 B 2553/02 -, juris Rn. 3.

19
Gegen die vom Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang verwandte Begrifflichkeit eines Schwarzbaus ist nichts einzuwenden. Damit ist nicht mehr ausgedrückt, als dass der Kläger ohne die erforderliche Baugenehmigung den streitgegenständlichen Taubenschlag errichtet und dessen Nutzung aufgenommen hat. Ein weitergehender Vorwurf besonderer Heimlichkeit ist damit nicht verbunden.

20
Weder das Alter des Klägers (er ist im Jahre 1937 geboren) noch seine Erkrankung führen auch unter Berücksichtigung des mit Verfassungsrang ausgestalteten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu einer anderen Bewertung der Interessenlage. Dass die Nutzungsuntersagung und deren weitere Vollstreckung daran anknüpfend für den Kläger eine besondere Härte bedeutet, lässt sich nicht feststellen. Nach wie vor spricht auch nichts dagegen, dass die Tiere in artgerechter Weise aus dem Taubenschlag entfernt werden können. Ferner relativiert sich das Gewicht der seitens des Beklagten für die Ablehnung der Duldung ins Feld geführten Ordnungsaspekte nicht entscheidend dadurch, dass der Kläger nur eine vorübergehende Duldung der Taubenhaltung bis zu seinem Tod verfolgt und der Taubenschlag – aus Sicht des Klägers – an der errichteten Stelle die Nachbarn nicht stört. Zugleich ändert die vorgestellte Befristung nichts an der Richtigkeit des Befunds der Beklagten in dem Ablehnungsbescheid vom 17. September 2012, dass die Duldung (für diese Zeit) letztlich genehmigungsgleiche Wirkung entfaltet. Dass die Beklagte nicht ausdrücklich in Betracht gezogen hat, die Duldung zunächst auf ein Jahr zu befristen und dann gegebenenfalls zu verlängern, ist unschädlich. Hierzu bestand in Ansehung des weitergehenden Antrags des Klägers sowie des Gewichts, das die Beklagte vorliegend zu Recht der Ordnungsfunktion der Genehmigungspflicht beigemessen hat, kein Anlass. Wenn der Kläger meint, er begehre ein “Weniger” gegenüber einer Befreiung nach § 31 BauGB, was bauordnungsrechtlichen Grundsätzen eben nicht in aufdrängender Weise zuwiderlaufe, lässt er außer Acht, dass durch eine aktive Duldung der baurechtswidrige Zustand nicht entfällt und die Taubenhaltung hier selbstredend schon allein deshalb weiterhin in aufdrängender Weise bauordnungsrechtlichen Grundsätzen zuwiderläuft, weil es an der erforderlichen Genehmigung fehlt.

21
Vergeblich beruft sich der Kläger ferner darauf, seitens der Beklagten sei zumindest ein Taubenschlag an Ort und Stelle mündlich grundsätzlich genehmigt worden. Einen vertrauensbildenden Sachverhalt, der das Ermessen der Beklagten weitergehend in Richtung auf den Erlass eines Duldungsbescheids vorsteuern würde, wird damit nicht im Ansatz unterbreitet. Der Kläger knüpft insoweit an seinen entsprechenden Vortrag im gerichtlichen Verfahren betreffend die Nutzungsuntersagungsverfügung vom 29. September 2010 in der Gestalt der Ergänzungsverfügung vom 12. November 2010 an. Hierzu hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 16. Juli 2012 – 2 A 388/12 – hervorgehoben, dass für eine rechtsverbindliche Zusage der Beklagten, den Taubenschlag an dem vom Kläger gewählten Standort und in der erfolgten Bauausführung unter Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen des für das Vorhabengrundstück Geltung beanspruchenden Bebauungsplans zu genehmigen oder jedenfalls zu dulden, nichts ersichtlich ist. Der Zulassungsantrag begründet keine andere Sichtweise. Unerheblich ist auch, ob und in welcher Form auf dem Vorhabengrundstück alternativ ein Taubenschlag errichtet und genutzt werden könnte. Es ist nicht ersichtlich, warum die Rechtmäßigkeit der Ablehnung des begehrten Duldungsbescheids davon abhängig sein sollte, dass ein Taubenschlag in vergleichbarer Größe an anderer Stelle des Grundstücks zulässig wäre. Auch die Ermessenserwägungen des Ablehnungsbescheids beruhen nicht etwa entscheidend auf einer solchen Vorstellung.

22
Hat es die Beklagte danach zu Recht unter Hinweis auf die andauernde formelle Illegalität abgelehnt, die baurechtswidrig begründete Taubenhaltung weiter hinzunehmen, unterliegt es auch keinen Bedenken, dass die Beklagte in Anknüpfung an und unter ausdrücklicher Berufung auf ihre Rechtsauffassung zur fehlenden Genehmigungsfähigkeit des Taubenschlags an gegebener Stelle des Vorhabengrundstücks zugleich die Duldung der baulichen Anlage selbst abgelehnt hat. Ermessensfehler sind auch insoweit nicht ersichtlich. Dies gilt unbeschadet des Umstands, dass ein bauordnungsrechtliches Einschreiten, welches auf die Beseitigung einer baulichen Anlage gerichtet ist, mit Rücksicht auf Art. 14 Abs. 1 GG grundsätzlich nur dann rechtmäßig ist, wenn die Anlage auch materiell illegal ist.

23
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 1982 – 4 C 52.79 -, BRS 39 Nr. 80 = NVwZ 1983, 472 = juris Rn. 13; OVG NRW, Urteil vom 15. April 2005 – 7 A 19/03 -, NVwZ-RR 2006, 309 = juris Rn. 37.

24
Ein besonderes Interesse an einer isolierten Duldung des Baubestands selbst macht der Kläger nicht geltend. Ihm geht es entscheidend darum, die Taubenhaltung unverändert fortsetzen zu können.

25
Auch ist die Beklagte – anders als der Kläger meint – nicht daran gehindert, sich auf die fehlende Genehmigungsfähigkeit des Baubestands zu berufen. Der Umstand, dass in dem Verwaltungsverfahren und den gerichtlichen Verfahren betreffend die Nutzungsuntersagungsverfügung keine Feststellungen zur materiellen Illegalität des Taubenschlags getroffen worden sind, ist unschädlich. Daraus ist nicht zu folgern, dass eine materielle Illegalität nicht gegeben sei. Der Taubenschlag liegt unstreitig außerhalb der in dem Geltung beanspruchenden Bebauungsplan ausgewiesenen überbaubaren Grundstücksflächen. Der Zulassungsantrag bietet zugleich keinerlei tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass der Taubenschlag dessen unbeschadet genehmigungsfähig sein könnte.

26
Soweit der Kläger das Fehlen der Genehmigungsfähigkeit des Taubenschlags anzweifelt, ist es ihm im Übrigen bei der gegebenen Sachlage ohne weiteres zuzumuten, diese Frage – wie gesetzlich vorgesehen – in einem entsprechenden Genehmigungsverfahren und gegebenenfalls anschließenden gerichtlichen Verfahren klären zu lassen, wozu in der Vergangenheit hinreichend Anlass bestand, und bis dahin die Taubenhaltung einzustellen. Zugleich werden seine Rechte im Hinblick auf eine mögliche Beseitigungsanordnung die bauliche Anlage selbst betreffend durch die Ablehnung der Duldung nicht etwa unzulässig verkürzt. Ein rechtliches Interesse an einer vorbeugenden Sicherung durch einen Duldungsbescheid besteht nach allem nicht im Ansatz.

27
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

28
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

29
Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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