OVG Lüneburg, Beschluss vom 15.03.2011 - 8 ME 8/11

Leitsatz

Zur Ausübung von Akupunktur, Akupressur, Pulsdiagnostik, Zungendiagnostik, Tuina-Massage, Reflexzonen-Massage und Moxibustion als therapeutischen Verfahren der TCM bedarf es einer Erlaubnis zur Ausübung der Heilkunde, ohne als Arzt bestallt zu sein, nach § 1 HeilprG (Heilpraktikererlaubnis).(Rn.42)

Gründe

I.

Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen eine Verfügung des Antragsgegners, die ihm die Ausübung verschiedener Therapien und Anwendungen der Traditionellen Chinesischen Medizin und hierauf bezogene Werbung unter Anordnung der sofortigen Vollziehung untersagt.

Der Antragsteller betreibt seit 2008 in B. ein "Chinesisches Yang Sheng Gesundheitszentrum". Dort bietet er mit mehreren Mitarbeitern unter anderem Qigong- und Taji-Kurse, Beratertätigkeiten und Seminare zu Traditioneller Chinesischer Medizin, Akupunktur, Moxibustion, Akupressur, Tuina-Massage, Reflexzonen-Massage, Puls- und Zungendiagnose und andere Diagnosen und Therapien der Traditionellen Chinesischen Medizin, Gesundheits- und Ernährungsberatung und verschiedene Wellnessbehandlungen an. Der Antragsteller ist in der Bundesrepublik Deutschland weder als Arzt approbiert noch besitzt er eine Erlaubnis zur Ausübung der Heilkunde nach dem Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung.

Nach einer Begehung des Gesundheitszentrums durch den Antragsgegner am 12. August 2010 und Anhörung des Antragstellers unter dem 7. Oktober 2010 untersagte der Antragsgegner mit Bescheid vom 22. Oktober 2010 die Ausübung folgender heilkundlicher Tätigkeiten

a. Akupunktur

b. Akupressur

c. Pulsdiagnostik

d. Zungendiagnostik

e. Tuina-Massage

f. Reflexzonen-Massage

g. Moxibustion

h. Therapien und Anwendungen der Traditionellen Chinesischen Medizin, die der Heilung und Behandlung von Krankheiten dienen

und forderte den Antragsteller auf, jegliche Werbung auf Schildern, in Printmedien oder im Internet, die eine oder mehrere der genannten Behandlungsmethoden bzw. den Begriff der Traditionellen Chinesischen Medizin zum Inhalt haben, zu unterlassen. Zugleich ordnete der Antragsgegner die sofortige Vollziehung seiner Verfügung an und drohte für den Fall der Nichtbefolgung die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 500 Euro an. Zur Begründung verwies der Antragsgegner auf die Ergebnisse der Begehung und Anhörung. Danach stehe fest, dass der Antragsteller in dem von ihm betriebenen Gesundheitszentrum primär Kunden mit körperlichen und/oder psychischen Beschwerden unter Anwendung von Diagnosen und Therapien Traditioneller Chinesischer Medizin behandele. Die Kunden wiesen unterschiedlichste Krankheitsbilder und Leiden auf, die der Antragsteller durch individuelle Therapien und Behandlungen zu heilen versuche. Für die Tätigkeit bedürfe es einer Erlaubnis zur Ausübung der Heilkunde nach dem Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung. Denn da sich die Traditionelle Chinesische Medizin als umfassende Gesamtbetrachtung gesundheitlicher Probleme verstehe, bestehe bei ihrer Anwendung durch nicht hinreichend sachkundige Personen ohne medizinische Fachkenntnisse eine potentielle Gesundheitsgefährdung allein schon deshalb, weil möglicherweise eine erforderliche ärztliche Behandlung verzögert werde. Da der Antragsteller weder als Arzt approbiert sei noch eine Heilpraktikererlaubnis besitze, müsse ihm die von ihm ausgeübte Tätigkeit zur Abwehr von Gesundheitsgefahren für die Kunden untersagt werden. Der erforderliche Schutz der Gesundheit der (potentiellen) Kunden rechtfertige auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung.

Gegen diesen Bescheid hat der Antragsteller am 5. November 2010 Klage bei dem Verwaltungsgericht Stade erhoben und um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ersucht.

Der Kläger hat geltend gemacht, bei den untersagten Therapien und Behandlungen handele es sich - abgesehen von der Akupunktur, auf die der Kläger bereit sei zu verzichten - allein um solche heilkundlichen Tätigkeiten, die der Wellness und dem Wohlfühlen dienten. Hier liege der Schwerpunkt der Tätigkeit des Antragstellers. Eine Gesundheitsgefährdung sei ausgeschlossen, wie die über Jahre hinweg erfolgte Tätigkeit in diesem Bereich zeige. Daher bedürfe es zu ihrer Ausübung auch keiner Heilpraktikererlaubnis. Die Untersagung aller Therapien und Behandlungen der Traditionellen Chinesischen Medizin sei auch viel zu umfassend und unbestimmt, zumal es letztlich dem Antragsteller obliege, zwischen untersagten Heilbehandlungen und gestatteten Wellnessangeboten zu unterscheiden. Faktisch führe die Untersagungsverfügung zu einem Berufsverbot für den Antragsteller und zur Vernichtung seiner wirtschaftlichen Existenz. Abgesehen davon sei der Antragsteller für die ausgeübten Tätigkeiten ausweislich der im Verwaltungsverfahren beigebrachten Unterlagen (vgl. Bl. 6 bis 51, 103 bis 133 Beiakte A) mehr als ausreichend qualifiziert. Er sei Professor für Umweltbiologie an der Shanghai Jiatong Universität. Unter anderem habe er von 1993 bis 1998 eine Ausbildung der Qigong Hochschule in China und von 1998 bis 2000 ein Qigong TCM-Studium an der Universität Oldenburg absolviert. 1995 sei er Internationaler Qigong Meister und 2002 Tuina-Massage-Meister geworden. Neben zahlreichen prämierten wissenschaftlichen Arbeiten habe er auch über viele Jahre Qigong- und TCM-Kurse in Deutschland angeboten, ohne dass dies von deutschen Behörden untersagt worden sei. Aufgrund der Qualifikationen habe er auch einen Antrag auf Anerkennung seiner Abschlüsse als heilberuflicher Abschluss im Sinne des Heilpraktikergesetzes gestellt.

Der Antragsteller hat beantragt,

die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Verfügung des Antragsgegners vom 22. Oktober 2010 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens auszusetzen.

Der Antragsgegner hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er hat seine Verfügung verteidigt und klargestellt, dass diese dem Antragsteller Qigong- und Taji-Kurse sowie Wellness- und Entspannungsmassagen im gesundheitspräventiven Bereich nicht untersage und schon deshalb nicht zu einem faktischen Berufsverbot oder einer Existenzvernichtung führe. Für die darüber hinausgehenden Therapien und Anwendungen der Traditionellen Chinesischen Medizin, die der Heilung und Behandlung von Krankheiten dienen, bedürfe der Antragsteller aber eine Heilpraktikererlaubnis. Denn die angebotenen Diagnosen (Pulsdiagnostik, Zungendiagnostik) seien auf die Feststellung und die Therapien und Behandlungen (Akupunktur, Akupressur, Tuina-Massage, Reflexzonen-Massage, Moxibustion) auf die Heilung und Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen gerichtet. Zu ihrer Ausübung bedürfe es medizinischer Fachkenntnisse, ohne die es zu Gesundheitsgefahren kommen könne. Die damit erforderliche Heilpraktikererlaubnis besitze der Antragsteller nicht. Eine Anerkennung seiner im Ausland erworbenen Abschlüsse dahin, dass ohne Weiteres die Heilpraktikererlaubnis erteilt würde, sei nicht möglich.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit Beschluss vom 30. Dezember 2010, dem Antragsteller zugestellt am 6. Januar 2011, abgelehnt, da die Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 22. Oktober 2010 formell und materiell rechtmäßig sei. Für die Ausübung der dem Antragsteller untersagten Tätigkeiten, die alle der Traditionellen Chinesischen Medizin zuzuordnen seien, bedürfe dieser einer Heilpraktikererlaubnis, die er nicht besitze. Die unerlaubte Ausübung der Heilkunde verstoße gegen die Rechtsordnung und stelle damit eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit dar. Die Traditionelle Chinesische Medizin sei Heilkunde im Sinne des Heilpraktikergesetzes und keine bloße Heilhilfstätigkeit, die ein Arzt auf Personen, die nicht im Besitz einer Heilpraktikererlaubnis sind, übertragen dürfe. Denn die Ausübung der Traditionellen Chinesischen Medizin erfordere ärztliche (oder heilkundliche) Fachkenntnisse und könne zu nicht unerheblichen gesundheitlichen Schäden bei den Behandelten führen. Dies zeige sich insbesondere bei den im Einzelnen untersagten Tätigkeiten. So sei die Zungendiagnostik ein wichtiger Baustein in der Diagnose von Funktionsstörungen und Erkrankungen in der Traditionellen Chinesischen Medizin, wobei die Zunge und vor allem ein Zungenbelag frühzeitig Aufschluss über eine beginnende Funktionsstörung innerer Organe oder auch eine beginnende Krankheit geben können. Ähnliches gelte für die Pulsdiagnose, die in der Traditionellen Chinesischen Medizin als die aussagekräftigste Diagnostik gelte und dem Therapeuten ein hohes Maß an Erfahrung und Feingefühl abverlange, um erfolgreich auf dem Gebiet der Pulstastung zu sein. Akupunktur gehe von Lebensenergien des Körpers aus, die auf definierten Längsbahnen, den Meridianen, zirkulieren und angeblich einen steuernden Einfluss auf alle Körperfunktionen haben. Ein gestörter Energiefluss werde für Erkrankungen verantwortlich gemacht und solle durch Stiche in auf den Meridianen angenommene Akupunkturpunkte ausgeglichen werden. Ähnliches gelte bei der Akupressur und der Moxibustion. Mit Tuina sollten Blockaden der Energiebahnen aufgelöst und der Energiefluss gefördert, aber auch Organe beeinflusst werden. Durch diese Stimulation und Regulation wird das Yin und Yang des Körpers und des Funktionskreises der fünf Elemente (chinesisches Organsystem) wieder hergestellt. Lediglich die Wellness-Tuina sei eine individuelle Behandlung zur Gesunderhaltung, zur Vorbeugung, zum Abbau von Negativstress und zur Regulation des Ganzkörper-Funktionssystems, um Seele und Körper in Einklang zu bringen. Die Reflexzonenmassage schließlich sei eine Behandlungsform, die in ihrer therapeutischen Ausprägung zu den alternativmedizinischen Behandlungsverfahren zähle. Befürworter dieser Methode gingen davon aus, dass sie in der Schmerztherapie und bei Durchblutungsstörungen übliche medizinische Verfahren und physiotherapeutische Anwendungen ergänzen sowie eine Verbesserung des Wohlgefühls unterstützen könne. Die genannten Tätigkeiten könnten auch nicht als untergeordnete Tätigkeiten eingestuft werden, die auf Hilfskräfte übertragen werden können. Denn dem Wissens- und Kenntnisstand der die Handlungen unmittelbar vornehmenden Person komme erhebliche Bedeutung zu, weil es sich nicht um rein mechanische Handlungen handele, sondern der Handelnde unmittelbar auf bei der Behandlung erzielte Kenntnisse reagieren müsse. Hinzu komme, dass sich die gesamte Traditionelle Chinesische Medizin als umfassende Gesamtbetrachtung gesundheitlicher Probleme verstehe, so dass in ihrem gesamten Anwendungsbereich bei einer Ausführung durch nicht hinreichend sachkundige Personen eine potentielle Gesundheitsgefährdung schon deshalb zu bejahen sei, weil die Gefahr bestehe, dass eine erforderliche ärztliche Behandlung verzögert werde. Anders als sog. Wunder- oder Geistheiler setzten die Therapien und Anwendungen der Traditionellen Chinesischen Medizin, die der Heilung und Behandlung von Krankheiten dienen, auch nicht auf eine bloß spirituelle oder rituelle Heilung, die sich derart von dem Erscheinungsbild einer medizinischen Behandlung entfernt, dass sie nicht mehr den Eindruck erwecken kann, es handele sich um den Ersatz für medizinische Betreuung.

Hiergegen hat der Antragsteller am 17. Januar 2011 Beschwerde erhoben.

Er weist erneut darauf hin, dass er vorwiegend Qigong- und Taiji-Kurse sowie Wellness-Behandlungen anbiete, von denen keinerlei Gesundheitsgefährdungen ausgehe und für deren Untersagung nicht auf Gefahrenabwehrrecht zurückgegriffen werden könne. Dem lediglich untergeordnet biete der Antragsteller auch Akupunktur, Akupressur, Zungen- und Pulsdiagnose, Tuina- und Reflexzonen-Massage und sonstige Therapien und Anwendungen der Traditionellen Chinesischen Medizin an. Auch diese nur untergeordneten Tätigkeiten seien aber nicht als Heilkunde anzusehen, da von ihnen jedenfalls keine nennenswerten Gesundheitsgefahren ausgingen. Dies gelte insbesondere für die Akupressur, die Tuina-Massage (Yangsheng Massage), das Fußbad zum Wohlfühlen und die Fußreflexzonenmassage. Hingegen wäre der Antragsteller bereit, die Untersagungsverfügung hinzunehmen, soweit diese die Ausübung der Akupunktur, der Puls- und Zungendiagnose und der Moxibustion betrifft. Unverhältnismäßig sei jedoch die Untersagung sämtlicher vom Antragsteller ausgeübten Tätigkeiten

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stade - 6. Kammer - vom 30. Dezember 2010 zu ändern und die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 22. Oktober 2010 wiederherzustellen,

sowie ihm Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren unter Beiordnung von Rechtsanwalt Carsten Klee aus Bremen zu bewilligen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen,

und vertieft sein Vorbringen im verwaltungsbehördlichen und verwaltungsgerichtlichen Verfahren.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners (Beiakte A) verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung der Klage ganz oder teilweise wiederherstellen. Ist - wie hier - die sofortige Vollziehung von der Behörde den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügend angeordnet worden, so setzt die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage eine Abwägung des Interesses des Antragstellers, von der Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts bis zur endgültigen Entscheidung über seine Rechtmäßigkeit verschont zu bleiben, gegen das vorrangig öffentliche Interesse an dessen sofortiger Vollziehung voraus. Diese Abwägung fällt in der Regel zu Lasten des Antragstellers aus, wenn bereits im Aussetzungsverfahren zu erkennen ist, dass sein Rechtsbehelf offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg bietet. Dagegen überwiegt das Interesse an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung in aller Regel, wenn sich der Rechtsbehelf als offensichtlich begründet erweist. Lässt sich die Rechtmäßigkeit der Maßnahme bei der im Aussetzungsverfahren nur möglichen summarischen Prüfung nicht hinreichend sicher beurteilen, kommt es auf eine Abwägung der widerstreitenden Interessen an (vgl. Senatsbeschl. v. 16.3.2004 - 8 ME 164/03 -, NJW 2004, 1750 m.w.N.).

Hier sind die Voraussetzungen, unter denen die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen ist, nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang erfüllt. Denn die Klage des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 22. Oktober 2010 ist offensichtlich begründet, soweit damit dem Antragsteller die Ausübung von Therapien und Anwendungen der Traditionellen Chinesischen Medizin, die der Heilung und Behandlung von Krankheiten dienen, und die darauf bezogene Werbung untersagt wird (vgl. Nr. I. h. des angefochtenen Bescheides v. 22.10.2010). Im Übrigen ist die Klage offensichtlich unbegründet.

Der angefochtene Bescheid findet seine Rechtsgrundlage in der gefahrenabwehrrechtlichen Generalklausel des § 11 Niedersächsisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung - Nds. SOG - in der Fassung vom 19. Januar 2005 (Nds. GVBl. S. 9), zuletzt geändert durch Gesetz vom 7.10.2010 (Nds. GVBl. S. 465). Denn weder das Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung (Heilpraktikergesetz) - HeilprG - vom 17. Februar 1939 (RGBl. I S. 251), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. Oktober 2001 (BGBl. I S. 2702), noch die dazu ergangenen Durchführungsverordnungen enthalten eine Ermächtigungsgrundlage für den Erlass einer Untersagungsverfügung im Falle einer unzulässigen Heilkundeausübung. Zur Verhinderung von gegenwärtigen oder zukünftigen Gesetzesverstößen durch Ausübung der Heilkunde ohne entsprechende Erlaubnis, die der Antragsteller hier ungeachtet, seiner nachgewiesenen beruflichen Qualifikationen nicht besitzt, bedarf es daher einer auf die genannte Generalklausel gestützten Verfügung (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.8.2010 - 3 C 28.09 -, NVwZ-RR 2011, 23, 24; BVerwG, Urt. v. 11.11.1993 - 3 C 45.91 -, BVerwGE 94, 269, 278; Senatsurt. v. 18.6.2009 - 8 LC 9/07 -, juris Rn. 22; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 28.4.2006 - 13 A 2495/03 -, juris Rn. 15).

Die angefochtene Untersagungsverfügung ist formell rechtmäßig.

Die sachliche Zuständigkeit des Antragsgegners zum Erlass ergibt sich aus § 97 Abs. 2 Nds. SOG i.V.m. §§ 3, 11 Abs. 2 1. Durchführungsverordnung zum Heilpraktikergesetz vom 18. Dezember 1939 (RGBl. I S. 259), zuletzt geändert durch Verordnung vom 4. Dezember 2002 (BGBl. I S. 4456), und Nr. 1.1 Richtlinie zur Durchführung des Verfahrens zur Erteilung einer Erlaubnis nach dem Heilpraktikergesetz (Runderlass des Niedersächsischen Ministeriums für Soziales, Frauen, Familie, Gesundheit und Integration v. 1.3.2007, Nds. MBl. S. 253). Der Antragsteller ist vor Erlass der Untersagungsverfügung angehört worden.

Die angefochtene Untersagungsverfügung ist materiell rechtswidrig, soweit damit dem Antragsteller die Ausübung von Therapien und Anwendungen der Traditionellen Chinesischen Medizin, die der Heilung und Behandlung von Krankheiten dienen, und die darauf bezogene Werbung untersagt wird (vgl. Nr. I. h. des angefochtenen Bescheides v. 22.10.2010) (1.). Im Übrigen (vgl. Nr. I. a. bis g. des angefochtenen Bescheides v. 22.10.2010) ist die angefochtene Untersagungsverfügung materiell rechtmäßig (2.).

1. Soweit dem Antragsteller die Ausübung von Therapien und Anwendungen der Traditionellen Chinesischen Medizin, die der Heilung und Behandlung von Krankheiten dienen, und die darauf bezogene Werbung untersagt wird, genügt der angefochtene Bescheid nicht den sich aus § 1 Abs. 1 NVwVfG i.V.m. § 37 Abs. 1 VwVfG ergebenden Bestimmtheitsanforderungen.

Nach diesen Anforderungen muss eine durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung hinreichend klar, verständlich und in sich widerspruchsfrei sein. Davon ist auszugehen, wenn jedenfalls der Adressat und die mit dem Vollzug befasste Behörde und deren Organe aufgrund der Entscheidungssätze und der Begründung des Verwaltungsakts sowie der sonst für die Betroffenen erkennbaren Umstände ersehen können, was genau durch den Verwaltungsakt gefordert wird und gegebenenfalls zu vollstrecken ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.4.2005 - 4 C 18.03 -, BVerwGE 123, 261, 283; Urt. v. 15.2.1990 - 4 C 41.87 -, BVerwGE 84, 335, 338; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., § 37 Rn. 5 ff.; Stelkens/Bonks/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., Rn. 27 ff. jeweils m.w.N.).

Dies ist für die hier untersagte Ausübung der "Therapien und Anwendungen der traditionellen chinesischen Medizin, die der Heilung und Behandlung von Krankheiten dienen", nicht der Fall.

Die Traditionelle Chinesische Medizin - TCM - ist ein mehrere Tausend Jahre altes eigenständiges Heilkundesystem. Es umfasst zahlreiche, im Laufe der Zeit fortentwickelte diagnostische und therapeutische Verfahren. Diese können zwar regelmäßig den "fünf Säulen" - Akupunktur, Chinesische Arzneimitteltherapie, Chinesische Manuelle Therapie (Tuina), Bewegungstherapie (Taiji und Qigong) sowie Diätetik und Leibespflege - zugeordnet werden (vgl. einführend WHO, Benchmarks for Training in Traditional Chinese Medicine, S. 3 ff. unter apps.who.int/medicinedocs/documents/s17556en/s17556en.pdf, Stand: 8.3.2011; Greten, Kursbuch Traditionelle Chinesische Medizin, 2. Aufl., S. 2 ff.; Societas Medicinae Sinensis - Internationale Gesellschaft für Chinesische Medizin e. V., Einführung Chinesische Medizin, unter www.tcm.edu, Stand: 8.3.2011). Es ist für den Senat aber zum einen nicht erkennbar, dass der Begriff "TCM" derart determiniert ist, dass hiermit ein konkret begrenztes und abschließend bestimmtes Spektrum diagnostischer und therapeutischer Verfahren beschrieben wird. Zum anderen ist schon angesichts der großen Zahl der in der medizinischen Fachliteratur beschriebenen Behandlungen (vgl. nur Greten, a.a.O.; Maciocia, Grundlagen der chinesischen Medizin, 2. Aufl.) nicht festzustellen, ob diese in jedem Einzelfall, insbesondere in den Bereichen der Bewegungstherapie (Taiji und Qigong) sowie der Diätetik und Leibespflege eine Ausübung der Heilkunde im Sinne des Heilpraktikergesetzes darstellen können (a.A. VG Trier, Urt. v. 18.8.2010 - 5 K 221/10.TR -, juris Rn. 25 f.).

Die sich aus diesen Umständen ergebende Unbestimmtheit der in Nr. I. h. des angefochtenen Bescheides vom 12. Oktober 2010 getroffenen Verfügung wird auch durch die einschränkende Formulierung "die der Heilung und Behandlung von Krankheiten dienen" nicht beseitigt. Denn diese Einschränkung allein beschreibt die Ausübung der Heilkunde im Sinne des Heilpraktikergesetzes nicht hinreichend, da darunter nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur solche Heilbehandlungen fallen, die nach allgemeiner Auffassung ärztliche Fachkenntnisse erfordern und gesundheitliche Schäden verursachen können (vgl. zuletzt BVerwG, Urt. v. 26.8.2010, a.a.O., m.w.N.)

2. Die Ausübung der durch die Verfügung weiterhin untersagten Tätigkeiten (Akupunktur, Akupressur, Pulsdiagnostik, Zungendiagnostik, Tuina-Massage, Reflexzonen-Massage und Moxibustion, vgl. Nr. I. a. bis g. des angefochtenen Bescheides v. 22.10.2010) ohne das Innehaben einer Heilpraktikererlaubnis verstößt gegen § 1 HeilprG. Denn diese untersagten Tätigkeiten stellen eine Ausübung der Heilkunde im Sinne des § 1 Abs. 2 HeilprG dar.

Ausübung der Heilkunde nach § 1 Abs. 2 HeilprG ist jede berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen. Wegen der mit dem Erlaubniszwang verbundenen Beschränkung der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG fallen darunter nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur solche Heilbehandlungen, die nach allgemeiner Auffassung ärztliche Fachkenntnisse erfordern und gesundheitliche Schäden verursachen können. Ärztliche Fachkenntnisse können erforderlich sein im Hinblick auf das Ziel, die Art oder die Methode der Tätigkeit oder auch schon im Hinblick auf die Feststellung, ob im Einzelfall mit der Behandlung begonnen werden darf, ohne dass der Patient durch die Verrichtung selbst unmittelbar Schaden nimmt. Auch Tätigkeiten, die für sich gesehen ärztliche Fachkenntnisse nicht voraussetzen, fallen unter die Erlaubnispflicht, wenn sie nennenswerte Gesundheitsgefährdungen zur Folge haben können. Dazu zählen auch mittelbare Gefährdungen, wenn durch die Behandlung ein frühzeitiges Erkennen ernster Leiden verzögert wird und die Wahrscheinlichkeit einer solchen Gefährdung nicht nur geringfügig ist. Eine solche Gefahr besteht dann, wenn die in Rede stehende Heilbehandlung als eine die ärztliche Berufsausübung ersetzende Tätigkeit erscheint (vgl. zu alledem BVerwG, Urt. v. 26.8.2010, a.a.O. (Synergetik); Urt. v. 26.8.2009 - 3 C 19.08 -, BVerwGE 134, 345, 346; Urt. v. 11.11.1993, a.a.O., S. 274 (Heilmagnetisieren) jeweils m.w.N.). Je weiter sich dabei das Erscheinungsbild des Heilers von der medizinischen Behandlung entfernt, desto geringer wird das Gefährdungspotential im Hinblick auf mittelbare Gefahren. Wenn Tätigkeiten nicht mehr den Eindruck erwecken, Ersatz für eine medizinische Behandlung sein zu können, weil sie nur auf eine spirituelle Wirkung angelegt sind, unterfallen sie nicht mehr dem Erlaubniszwang des Heilpraktikergesetzes (vgl. BVerfG, Beschl. v. 3.6.2004 - 2 BvR 1802/02 -, NJW 2004, 2890 f. (Wunderheiler); Beschl. v. 2.3.2004 - 1 BvR 784/03 -, NJW-RR 2004, 705 f. (Geistheiler)).

Hieran gemessen stellen die die Puls- und die Zungendiagnostik, die Akupunktur, die Akupressur und die Moxibustion, die Tuina-Massage und die Reflexzonen-Massage eine Ausübung der Heilkunde dar. Denn die Tätigkeiten sind auf die Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen gerichtet und erfordern ärztliche Fachkenntnisse und/oder können gesundheitliche Schäden verursachen.

Die Puls- und die Zungendiagnostik (vgl. Nr. I. c. und d. des angefochtenen Bescheides v. 22.10.2010) sind neben der Anamnese und der körperlichen Untersuchung Diagnosetechniken in der TCM, die Informationen über den Zustand der inneren Organe geben und so der Feststellung von Erkrankungen dienen sollen (vgl. Maciocia, a.a.O., S. 311 ff., 353 ff., 361 ff.). Eine solche diagnostische Tätigkeit ist eine typisch ärztliche Tätigkeit, die ärztliches Fachwissen voraussetzt. Der Prozess der Diagnosefindung ist auch in der chinesischen Medizin ein zentrales Problem, das grundlegende und sichere ärztliche Fachkenntnisse der Physiologie sowie der abzustufenden Begriffe und Phänomene erfordert (vgl. Greten, a.a.O., S. 9), wobei besonders die Pulsdiagnose regelmäßig schwer zu erlernende subjektive Fertigkeiten voraussetzt (vgl. Maciocia, a.a.O., S. 353 ff.; Thews, Pulsdiagnosen nach TCM-Regeln: Pulsgruppen, Pulsbilder und Detaildeutung, S. 4 ff.).

Neben diesen Fachkenntnissen kann die (fehlerhafte) Puls- oder Zungendiagnose auch zu nicht unerheblichen Gesundheitsgefahren führen. Denn wenn sie, wie ausgeführt, darauf gerichtet ist, Krankheiten zu erkennen und festzustellen, ist es nicht unwahrscheinlich, dass bei fehlerhafter Diagnostik behandlungsbedürftige Krankheiten nicht festgestellt und in der Folge auch nicht (ärztlich) behandelt werden und das Ausbleiben einer notwendigen (ärztlichen) Behandlung zu Gesundheitsgefahren führt.

Die Akupunktur (vgl. Nr. I. a. des angefochtenen Bescheides v. 22.10.2010) im engeren Sinne ist als therapeutisches Verfahren ein Teilgebiet der TCM und wird den Umsteuerungs- und Regulationstherapien zugeordnet. Durch das Einstechen von Nadeln an definierten Punkten des Körpers entlang von Leitbahnen (Meridiane) soll der Energiefluss (Qi) verändert werden (vgl. Greten, a.a.O., S. 327 ff.; Rudolph, Verständnis und Ausübung der Akupunktur in der ärztlichen Versorgung in Deutschland - eine repräsentative Umfragestudie, S. 1 m.w.N.). Nach naturwissenschaftlichem Verständnis wird die Wirkung der Akupunktur unter anderem mit einer Stimulation schmerzleitender Nervenfasern und dadurch ausgelöste Rückkopplungsprozesse erklärt (vgl. Tragende Gründe zum Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses zur Akupunktur vom 18.4.2006 unter www.g-ba.de/downloads/40-268-71/2006-04-18_Akupunktur-TGr.pdf, Stand: 8.3.2011).

Das Ziel einer Therapie der TCM ist zwar regelmäßig die Behandlung des ganzen Menschen und nicht nur einer lokalen Krankheit (vgl. grundlegend Greten, a.a.O., S. 8 ff.). Die Weltgesundheitsorganisation (WHO) hat gleichwohl eine Liste konkreter Indikationen für Akupunktur veröffentlicht, wonach die Akupunktur zur Behandlung insbesondere neurologischer und orthopädischer Erkrankungen, aber auch Atemwegs-, Mundhöhlen-, Lungen-, Magen-Darm- oder Augenerkrankungen geeignet sein und therapeutische Wirkung haben kann (vgl. WHO, Acupuncture: Review and Analysis of Reports on controlled clinical trials, S. 9 ff. und 23 ff. unter apps.who.int/medicinedocs/en/d/Js4926e/, Stand: 8.3.2011). Mit Beschluss vom 18. April 2006 hat auch der Gemeinsame Bundesausschuss (vgl. § 91 SGB V) jedenfalls die Nadelakupunktur ohne elektrische Stimulation für die Indikationen "chronische Schmerzen der Lendenwirbelsäule, die seit mindestens 6 Monaten bestehen und gegebenenfalls nicht-segmental bis maximal zum Kniegelenk ausstrahlen (pseudoradikulärer Schmerz)", und "chronische Schmerzen in mindestens einem Kniegelenk durch Gonarthrose, die seit mindestens 6 Monaten bestehen" in die vertragsärztliche Versorgung in die Anlage I (Anerkannte Untersuchungs- und Behandlungsmethoden) der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung aufgenommen. Die Akupunktur als therapeutisches Verfahren ist damit - ungeachtet der Frage ihrer tatsächlichen therapeutischen Wirksamkeit - auf die Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen gerichtet.

Zur Ausübung der Akupunktur bedarf es vertiefter ärztlicher Kenntnisse jedenfalls hinsichtlich der Diagnostik der chinesischen Medizin, des Leitbahnensystems, der Akupunkturpunkte und der Behandlungsstrategien in der Akupunktur (vgl. Greten, a.a.O., S. 327 ff.; Maciocia, a.a.O., S. 373 f., 782 ff.; die Richtlinien der WHO, Guidelines on Basic Training and Safety in Acupuncture, unter whqlibdoc.who.int/hq/1999/ WHO_EDM_TRM_99.1.pdf, Stand: 8.3.2011; das umfangreiche Curriculum für klassische Akupunktur der Arbeitsgemeinschaft für Klassische Akupunktur und Traditionelle Chinesische Medizin e.V. unter www.agtcm.de/ausbildung/curricula.htm, Stand: 8.3.2011; und die Weiterbildungsinhalte zum Erwerb der Zusatzbezeichnung "Akupunktur" nach der Weiterbildungsordnung der Ärztekammer Niedersachsen, dort Abschnitt C. Nr. 1, und allgemein zur Ausbildung in der TCM: Hamburgisches OVG, Urt. v. 24.9.2004 - 1 Bf 47/01 -, juris Rn. 51 f.) und im Bereich der Behandlung neurologischer Erkrankungen auch der psychosomatischen Grundversorgung (vgl. Tragende Gründe zum Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses zur Akupunktur vom 18.4.2006, a.a.O.), auch wenn ein einheitliches Curriculum zur Ausbildung in der Akupunktur in Deutschland bislang nicht existiert (vgl. Rudolph, a.a.O., S. 13).

Neben diesen erforderlichen ärztlichen Fachkenntnissen kann die (fehlerhafte) Akupunktur auch zu nicht unerheblichen Gesundheitsgefahren führen. Diese resultieren zum einen aus der mit der erforderlichen Diagnose verbundenen Möglichkeit einer Nichterkennung und Nichtbehandlung ernster Leiden, da die Akupunktur als therapeutisches Verfahren nicht nur eine die ärztliche Heilbehandlung ergänzende, sondern diese ersetzende Tätigkeit darstellt. Zum anderen kann abgesehen von Infektionsgefahren bei Nichtbeachtung hygienischer Grundregeln beispielsweise ein zu tiefer Einstich zu Nerven- und Gefäßverletzungen und im oberen Thoraxbereich auch zu einem unter Umständen lebensgefährlichen Pneumothorax führen (vgl. Melchart u.a., Naturheilverfahren: Leitfaden für die ärztliche Aus-, Fort- und Weiterbildung, S. 434).

Die Ausführungen zur Akupunktur im engeren Sinne können grundsätzlich auf die Akupressur und die Moxibustion (vgl. Nr. I. b. und g. des angefochtenen Bescheides v. 22.10.2010) übertragen werden. Denn soweit diese als therapeutische Verfahren angewendet werden, sind sie ebenso wie die Akupunktur im engeren Sinne - ungeachtet der Frage ihrer tatsächlichen therapeutischen Wirksamkeit - jedenfalls darauf gerichtet, durch die Stimulation von Akupunkturpunkten entlang der Meridiane den Energiefluss (Qi) zu verändern, die periphere Durchblutung, den Gewebestoffwechsel und Organfunktionen über viszerokutane Reflexe anzuregen und so Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen zu heilen oder zu lindern. Anders als bei der Akupunktur erfolgt die Stimulation der Akupunktur- bzw. Akupressurpunkte indes nicht durch Nadeln, sondern durch manuellen Druck (Akupressur, vgl. Eckert, Das Tao der Akupressur und Akupunktur, 3. Aufl., S. 44 f.) oder durch mittels glimmenden Beifußkrauts erzeugte Wärme (Moxibustion, vgl. Melchart u.a., a.a.O., S. 480 ff.; Stux u.a., Akupunktur - Lehrbuch und Atlas, 7. Aufl., S. 205 ff.).

Diese therapeutischen Verfahren erfordern ärztliche Kenntnisse in ähnlichem Umfang wie bei der Akupunktur, also jedenfalls hinsichtlich der Diagnostik der chinesischen Medizin, des Leitbahnensystems, der Akupunktur- bzw. Akupressurpunkte und der Behandlungsstrategien in der Akupunktur, Akupressur und Moxibustion.

Gesundheitsgefahren können sich damit ebenso wie bei der Akupunktur zum einen aus der mit der erforderlichen Diagnose verbundenen Möglichkeit einer Nichterkennung und Nichtbehandlung ernster Leiden ergeben. Zum anderen bestehen Gesundheitsgefahren bei der (fehlerhaften) Anwendung der Akupressur bei vorhandenen Erkrankungen des Gefäßsystems (Krampfadern, Thrombosen) oder schweren Herz-Kreislauf-Leiden. Die Behandlung bestimmter Akupressurpunkte kann zu unerwünschten und die Gesundheit beeinträchtigenden Nebenwirkungen führen (vgl. van den Berg u.a., Angewandte Physiologie Band 5 - Komplementäre Therapien verstehen und integrieren, S. 262). Die Moxibustion birgt daneben die nicht unerhebliche Gefahr von Verbrennungen der Haut (vgl. Stux u.a., a.a.O., S. 206)

Hinsichtlich der Tuina-Massage (vgl. . Nr. I. e. des angefochtenen Bescheides v. 22.10.2010) geht der Senat nach der Klarstellung des Antragsgegners in den Schriftsätzen vom 23. Oktober 2010 und 1. Februar 2011 davon aus, dass die streitgegenständliche Untersagungsverfügung ausschließlich die Tuina-Massage als therapeutisches Verfahren betrifft, nicht aber die hiervon abzugrenzende bloße Wellness-Tuina als einer Behandlung zur Gesunderhaltung, zur Vorbeugung von Krankheiten und zur Förderung des allgemeinen Wohlbefindens.

Die Tuina-Massage als therapeutisches Verfahren ist Teil der TCM und dort der Chinesischen Manuellen Therapie. Auch sie ist einerseits darauf gerichtet, unter Berücksichtigung der Meridiane des Leitbahnsystems Akupunktur- und andere Körperpunkte zu stimulieren, um so die Qi- und die Blutzirkulation im Körper anzuregen. Sie schließt dabei andererseits aber auch die Behandlung von Muskeln, Sehnen sowie Bändern und unter Umständen auch von Gelenken mit ein. Dabei kombiniert sie Massage- und Grifftechniken mit der Kenntnis über Leitbahnen und Akupunkturpunkte sowie manualtherapeutische Manöver (vgl. Greten, a.a.O., S. 371 ff.; Meng, Lehrbuch der Tuina-Therapie: die traditionelle chinesische Massage, 5. Aufl., S. 27 ff.; Arbeitsgemeinschaft für Klassische Akupunktur und Traditionelle Chinesische Medizin e.V. unter www.agtcm.de/tcm/tuina.htm, Stand: 8.3.2011; Societas Medicinae Sinensis - Internationale Gesellschaft für Chinesische Medizin e. V., Informationen zum Therapieverfahren Tuina unter www.tcm.edu, Stand: 8.3.2011).

Die Tuina als therapeutisches Verfahren ist - ungeachtet der Frage ihrer therapeutischen Wirksamkeit - darauf gerichtet, Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen zu heilen oder zu lindern. Indikationen sind insbesondere Erkrankungen des Bewegungsapparates, innere Erkrankungen (bspw. Hypertonie, Asthma bronchiale, Gastritis, Obstipation) oder neurologische und vegetative Störungen (vgl. Greten, a.a.O., S. 376 ff.; Meng, a.a.O., S. 30 f).

Die Anwendung der Tuina als therapeutisches Verfahren erfordert ärztliche Kenntnisse jedenfalls hinsichtlich der Diagnostik der chinesischen Medizin, des Leitbahnensystems, der Akupunkturpunkte und der Behandlungstechniken in der Tuina (vgl. Greten, a.a.O., S. 375 ff. und das umfangreiche Curriculum zur Tuina-Ausbildung der WHO, Benchmarks for Training in Tuina, S. 4, 7 ff., unter www.who.int/medicines/areas/traditional/BenchmarksforTraininginTuina.pdf, Stand: 8.3.2011, unter der Arbeitsgemeinschaft für Klassische Akupunktur und Traditionelle Chinesische Medizin e.V. unter www.agtcm.de/ausbildung/curricula.htm, Stand: 8.3.2011).

Gesundheitsgefahren können sich damit ebenso wie bei der Akupunktur zum einen aus der mit der erforderlichen Diagnose verbundenen Möglichkeit einer Nichterkennung und Nichtbehandlung ernster Leiden ergeben. Zum anderen kann auch die (fehlerhafte) Tuina-Massage bedingt durch manualtherapeutische Manöver zu nicht unerheblichen Gesundheitsgefahren führen (vgl. auch die Zusammenstellung der Kontraindikationen bei WHO, Benchmarks for Training in Tuina, S. 13, unter www.who.int/medicines/areas/traditional/ BenchmarksforTraininginTuina.pdf, Stand: 8.3.2011).

Auch hinsichtlich der Reflexzonen-Massage (vgl. Nr. I. f. des angefochtenen Bescheides v. 22.10.2010) geht der Senat nach der Klarstellung des Antragsgegners in den Schriftsätzen vom 23. Oktober 2010 und 1. Februar 2011 davon aus, dass die streitgegenständliche Untersagungsverfügung ausschließlich die Reflexzonen-Massage als therapeutisches Verfahren betrifft, nicht aber Reflexzonen-Massage als bloße Wellness-, also Wohlfühlbehandlung. Die Reflexzonen-Massage als therapeutisches Verfahren ist Ausübung der Heilkunde im Sinne des § 1 Abs. 2 HeilprG (vgl. eingehend OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 8.11.1988 - 6 A 21/88 -, MedR 1990, 283 ff.).

Die untersagten Tätigkeiten sind schließlich keine ausnahmsweise erlaubnisfreien sog. Heilhilfstätigkeiten. Diese Heilhilfstätigkeiten erfordern regelmäßig kein ärztliches Fachwissen, lassen sich von den den Ärzten vorbehaltenen Tätigkeiten klar abgrenzen und sind durch ein zwischen den nichtärztlichen Hilfskräften und den Ärzten bestehendes Unterordnungsverhältnis gekennzeichnet (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.6.1970 - 1 C 53.66 -, BVerwGE 35, 308, 312). Diese Voraussetzungen sind hier offensichtlich nicht erfüllt. Vielmehr erfordern die untersagten Tätigkeiten, wie ausgeführt, regelmäßig ärztliche Fachkenntnisse und werden vom Antragsteller nicht in einem zu einem Arzt bestehenden Unterordnungsverhältnis erbracht.

Das so gefundene Ergebnis wird schließlich auch von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen getragen. Das öffentliche Interesse, die sich aus der Ausübung der untersagten Tätigkeiten ergebenden Gesundheitsgefahren für die Patienten und Kunden des Antragstellers zu vermeiden, wird von den privaten Interessen des Antragstellers, auch durch die Ausübung der untersagten Tätigkeiten seinen Lebensunterhalt zu sichern, nicht überwogen. Denn nach den Angaben des Antragstellers im Schriftsatz vom 14. Januar 2011 beträgt der Anteil der untersagten Therapien und Behandlungen am Umsatz des Gesundheitszentrums allenfalls 20 v.H. Die damit auf Seiten des Antragstellers durch den aufrecht erhaltenen Sofortvollzug entstehenden finanziellen Einbußen mögen spürbar sein, sie führen aber nicht zu einer Vernichtung der Existenzgrundlage des Antragstellers und sind daher von diesem hinzunehmen.

Dem Antragsteller ist auf seinen Antrag in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren zu bewilligen. Denn der Antragsteller ist nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage, die Kosten der Prozessführung aufzubringen, und die Beschwerde hat insoweit hinreichende Erfolgsaussichten (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 Satz 1 ZPO). Im Übrigen ist der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren mangels hinreichender Erfolgsaussichten abzulehnen.

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Fredi Skwar

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