Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen , Beschluss vom 16.05.2012 - DB B 2/12

Hat sich der Beamte bei der Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit an Vermögenswerten vergriffen, die ihm dienstlich anvertraut oder dienstlich zugänglich sind, ist ein solches Dienstvergehen regelmäßig geeignet, das Vertrauensverhältnis zu zerstören. In diesen Fällen ist die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis grundsätzlich Ausgangspunkt für die Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme, wenn die Beträge oder Werte insgesamt die Schwelle der Geringwertigkeit deutlich übersteigen (Rn. 21)

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Bremen – Fachkammer für Disziplinarsachen – vom 09.12.2011 geändert.

Die Verfügung des Leiters der Niederlassung BRIEF der Deutschen Post AG vom 30.03.2009 über die vorläufige Dienstenthebung des Antragstellers und die Einbehaltung von 30% seiner monatlichen Dienstbezüge wird ausgesetzt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Gründe

I.

1 Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen seine vorläufige Dienstenthebung und den Einbehalt von Dienstbezügen.

2 Der 1956 geborene Antragsteller trat 1972 als Postjungbote in den Dienst der Antragsgegnerin ein. 1992 wurde er zum Postbetriebsassistenten befördert. Zuletzt wurde er mit Wirkung zum 01.11.1999 in eine Planstelle der Bes.Gr. A 6 vz eingewiesen. Seit dem 16.09.1998 ist er wegen seiner Erkrankung an Multipler Sklerose als Schwerbehinderter mit einem GdB von 50 anerkannt. Zum Zeitpunkt des ihm vorgeworfenen Dienstvergehens war der Antragsteller als Betriebskraft im Bereich … und … im Postverteilungszentrum in Bremen eingesetzt.

3 Der Antragsteller ist verheiratet. Er ist disziplinarrechtlich bisher nicht in Erscheinung getreten.

4 Am 14.01.2009 fertigte ein Sicherheitsbeauftragter der Antragsgegnerin zwei unzustellbare Fangbriefe, die vom Antragsteller zu bearbeiten waren. Ein roter Fangbrief enthielt eine Grußkarte sowie einen 20Euro-Schein und zwei 5-Euro-Scheine. Bei einem weißen Fangbrief war im Sichtfenster ein Bareinzahlungsbeleg mit der Aufschrift „Verwendungszweck: Ebay Restzahlung, Einzahler: Müller, Jens“ zu sehen. Der Brief enthielt zehn 10-Euro-Scheine. Das Geld war mit einem Leuchtstoffpulvergemisch präpariert. Bei der Kontrolle stellte der Sicherheitsbeauftragte fest, dass sich der rote Umschlag in dem dafür vorgesehenen Behältnis für die Weiterleitung nach Marburg befand, jedoch eingerissen und wieder verklebt worden war. Der weiße Briefumschlag war nicht auffindbar. Der Antragsteller wurde daraufhin an seinem Arbeitsplatz aufgesucht und in das Büro des Sachgebiets Sicherheit gebracht. Bei der Ableuchtung konnten keine Anhaftungen des Farbstoffs festgestellt werden, jedoch fanden sich in seiner Hosentasche zwei zusammengefaltete Briefe. Bei einem Brief handelte es sich um den präparierten Brief mit dem Bareinzahlungsbeleg. Der Brief war geöffnet, das Geld befand sich in dem Brief. Der zweite Brief war ungeöffnet, er enthielt ein Schreiben sowie 20 Euro. Bei einer Durchsuchung der Wohnung des Antragstellers am 14.01.2009 wurde Bargeld in verschiedensten Währungen sowie 8.250,00 Euro, überwiegend in 50-Euro-Scheinen, gefunden. Diese wurden teilweise durch eine Banderole der Deutschen Post AG zusammengehalten (Aufschrift: 5000 €, Deutsche Post AG, 100 x 50,-€). Ferner wurden ein in einem Regal liegender gefälschter 50-Euro-Schein sowie drei Umschläge mit unbekannten Adressaten sichergestellt.

5 Am 02.02.2009 leitete die Antragsgegnerin ein Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller ein. Ihm wurde vorgeworfen, sich am 14.01.2009 vorschriftswidrig und in unredlicher Absicht mit drei unanbringlichen Postsendungen befasst zu haben, die er ohne weitere Bearbeitung dem Service Center Briefermittlung Marburg hätte zuleiten müssen. Einen weißen Brief, der 10 präparierte Banknoten über je 10,00 Euro enthalten habe, habe er geöffnet und in die Hosentasche gesteckt, um den Briefinhalt für sich zu behalten. Einen anderen Brief habe er ebenfalls in die Hosentasche gesteckt, um den Briefinhalt für sich zu behalten. Einen roten Briefumschlag mit drei präparierten Banknoten habe er geöffnet, danach wieder verschlossen und in den für das Service Center Briefermittlung in Marburg bestimmten Briefbehälter gelegt. Am 13.03.2006 oder 14.03.2006 habe er während des Dienstes im BZ Bremen ein mit einer Banderole der Deutschen Post AG versehenes Bargeldbündel von 100 Banknoten zu je 50,00 Euro, insgesamt also 5.000,00 Euro, aus den Räumen der Zustellkasse im BZ Bremen entwendet und das Geld für sich behalten.

6 Mit Verfügung vom 30.03.2009 ordnete die Antragsgegnerin wegen der Vorwürfe die vorläufige Dienstenthebung und die Einbehaltung von Dienstbezügen in Höhe von 30% an. Das Verhalten des Antragstellers stelle ein äußerst schwerwiegendes Dienstvergehen dar, so dass die Verdachtsmomente die Einschätzung rechtfertigten, dass er gemäß § 10 BDG aus dem Beamtenverhältnis entfernt werden würde.

7 Am 07.04.2009 setzte die Antragsgegnerin das Disziplinarverfahren im Hinblick auf das strafrechtliche Ermittlungsverfahren nach § 22 Abs. 3 BDG aus.

8 Am 21.07.2009 stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren hinsichtlich des roten, aufgerissenen und wiederverklebten Fangbriefs ein, da nicht nachgewiesen werden könne, dass der Antragsteller den Brief aufgerissen habe. Wegen des gefälschten Geldscheins erhob die Staatsanwaltschaft Bremen am 28.05.2009 Anklage wegen § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB, nahm diese jedoch am 22.10.2009 zurück und stellte das Ermittlungsverfahren ein, da es an der Absicht des Inverkehrbringens fehle. Das Ermittlungsverfahren wegen des Vorwurfs, Anfang März 2006 5.000,00 Euro aus den Räumen der Zustellkasse entwendet zu haben, wurde am 01.10.2009 mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt. Der Antragsteller sei als Täter praktisch ausgeschlossen, da er keinen Zugang zum Kassenraum gehabt und an diesem Tag den Kassenraum auch nicht betreten habe. Es sei auch unwahrscheinlich, dass es sich bei dem bei der Durchsuchung der Wohnung des Antragstellers gefundenen Geldbündel in der Post-Banderole um das vor drei Jahren entwendete Geld gehandelt habe.

9 Durch Urteil des Amtsgerichts Bremen vom 17.06.2010 wurde der Antragsteller, nachdem er gegen einen zuvor ergangenen Strafbefehl Einspruch eingelegt hatte, zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 60,00 Euro wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Verletzung des Postgeheimnisses verurteilt. Der Antragsteller habe nicht bestritten, dass sich die Briefe in seiner Hosentasche befunden hätten. Seine Angaben, dass er die Briefe nicht habe behalten, sondern nach Feierabend in die Verpackungsstelle habe geben wollen, seien nicht glaubhaft. Soweit er sich dahingehend eingelassen habe, dass er die fraglichen Briefe zunächst zur Seite gelegt und erst eingesteckt habe, als er in das Büro des Sicherheitsbeauftragten gebeten worden sei, sei er durch Zeugenaussagen widerlegt. Es sei auch keine denkbare Konstellation, dass ein Postbeamter in seinem normalen Arbeitsablauf einen Briefumschlag geknickt in seine Hosentasche stecke. Auf die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung des Antragstellers wurde dieser mit Urteil des Landgerichts Bremen vom 21.10.2010 rechtskräftig verwarnt und die Verurteilung zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 40,00 Euro vorbehalten. Im Berufungsverfahren hatte der Antragsteller eine nervenärztliche Stellungnahme vom 12.07.2010 vorgelegt, in der ausgeführt wird, dass sich der Verlauf der Multiplen Sklerose dank der regelmäßig verabreichten Medikamente auf einem hohem Funktionsniveau stabilisiert habe und nur geringe körperliche Einschränkungen bestünden. In psychischer Hinsicht leide der Antragsteller jedoch unter einem chronischen Müdigkeitssyndrom und unter kognitiven Einschränkungen mit verminderter Aufmerksamkeitsspanne und Schwierigkeiten beim Umstellen auf neue Sachverhalte. Im Vordergrund stehe dabei eine Stressintoleranz. Darunter verstehe man die Unfähigkeit, sich auf Tätigkeiten unter Zeitdruck oder auf zeitgleiche bzw. rasch wechselnde Anforderungen einzustellen. Vor diesem Hintergrund könne es gehäuft zu sog. Fehlleistungen wie Vergesslichkeit, Abgelenktheit und Gedankenverlorenheit kommen.

10 Mit Schreiben vom 09.12.2010 wurde dem Antragsteller die Fortsetzung des Disziplinarverfahrens mitgeteilt.

11 Am 17.12.2010 wurde das Disziplinarverfahren gem. § 19 Abs. 1 BDG ausgedehnt auf die Vorwürfe, dass der Antragsteller am bzw. vor dem 14.01.2009 posteigenes Arbeitsmaterial, nämlich mehrere Banderolen zur Bündelung von 50-Euro-Banknoten aus den Betriebsräumen der Deutschen Post entwendet und mit nach Hause genommen habe, am 24.09.2009 anlässlich seiner polizeilichen Anhörung im Strafverfahren auf die Frage, ob er eine Erklärung dafür habe, warum die Post wegen des Verlusts von 5.000 Euro einseitig gegen ihn ermittele, geäußert habe: „Ich kann mir das eigentlich nur so vorstellen, dass die Post mich loswerden will. Ich bin Beamter, schwerbehindert und verdiene im Rahmen des heutigen Gehaltsgefüges bei der Post zuviel. Das dürfte der eigentliche Grund sein. Man hat mir früher sogar schon den Vorruhestand angeboten. Das habe ich abgelehnt.“, und zwischen dem 01.10.2008 und dem 19.10.2008 eine gefälschte 50-Euro Banknote aus den Diensträumen entwendet und mit in seine Wohnung genommen habe, um sie zu behalten.

12 Mit Schreiben vom 20.04.2011 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass es zu einer Überzahlung der Bezüge in Höhe von 15.240,63 Euro gekommen sei, da 30% seiner Bezüge ab Mai 2009 hätten einbehalten werden sollen. Der Einbehalt werde rückwirkend berücksichtigt und der Betrag in 50 Raten zu 300,-Euro und 1 Rate zu 240,63 Euro einbehalten. Dem widersprach der Antragsteller insbesondere mit der Begründung, dass er wegen der Aussetzung des Disziplinarverfahrens nach § 22 BDG davon ausgegangen sei, dass die angeordneten Maßnahmen bis zur Wiederaufnahme des Verfahrens zurückgestellt worden seien.

13 Am 23.08.2011 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht beantragt,

14 die mit Verfügung vom 30.03.2009 erfolgte vorläufige Dienstenthebung und die Einbehaltung seiner monatlichen Dienstbezüge in Höhe von 30% auszusetzen sowie festzustellen, dass die von der Antragsgegnerin mit Verfügung vom 01.06.2011 geforderte und behauptete Überzahlung von Dienstbezügen in Höhe von 15.240,63 rechtswidrig ist.

15 Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 09.12.2011 das Verfahren abgetrennt, soweit es das Feststellungsbegehren des Antragstellers betrifft und im Übrigen den Antrag abgelehnt. Gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 BDG könne die zuständige Disziplinarbehörde einen Beamten gleichzeitig mit oder nach Einleitung eines Disziplinarverfahrens vorläufig des Dienstes entheben, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werde. Gemäß § 63 Abs. 2 BDG seien die vorläufige Dienstenthebung und die Einbehaltung der Dienstbezüge bei ernstlichen Zweifeln an ihrer Rechtmäßigkeit auszusetzen. Ernstliche Zweifel lägen dann vor, wenn die Wahrscheinlichkeit, dass die Voraussetzungen der Anordnung nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BDG nicht erfüllt seien, ebenso groß sei, wie die Wahrscheinlichkeit, dass die Voraussetzungen erfüllt seien. In materieller Hinsicht müsse die Prognose gerechtfertigt sein, dass der Beamte im Disziplinarverfahren aus dem Beamtenverhältnis entfernt werde. Davon sei beim Antragsteller auszugehen. Eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis sei gem. § 13 Abs. 2 Satz 1 BDG auszusprechen, wenn die Gesamtwürdigung ergebe, dass der Beamte durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren habe. Zu den Kernpflichten eines Postbeamten gehöre es, die ihm anvertrauten Postsendungen sorgfältig zu behandeln und die Vertraulichkeit jeder Postsendung zu wahren. Hiergegen habe der Antragsteller verstoßen, indem er zwei Briefumschläge geknickt in seine Hosentasche gesteckt und einen zuvor aufgerissen habe, um deren Inhalt für sich zu behalten. An die Feststellungen aus den Urteilen des Amtsgerichts Bremen vom 17.06.2010 und des Landgerichts Bremen vom 21.10.2010 sei das Gericht gebunden. Habe sich der Beamte bei der Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit an Vermögenswerten vergriffen, die als dienstlich anvertraut seinem Gewahrsam unterlägen, sei ein solches Dienstvergehen „regelmäßig“ geeignet, das Vertrauensverhältnis zu zerstören. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erschüttere ein Postbeamter, der eine ihm dienstlich zugängliche Postsendung in der Absicht öffne, den vorgefundenen Inhalt für sich zu behalten, regelmäßig das Vertrauensverhältnis derart nachhaltig, dass er nicht im Dienst belassen werden könne. Mit dem Öffnen des Briefes habe der Antragsteller zugleich das Postgeheimnis verletzt, was für sich allein bereits geeignet sei, die Grundlage des Beamtenverhältnisses zu zerstören, jedenfalls wenn das Postgeheimnis mit dem Ziel verletzt werde, Zugang zu aneignungsfähigem Inhalt zu gewinnen. Gewichtige Entlastungsgründe zugunsten des Antragstellers seien nicht ersichtlich. Der Milderungsgrund der Geringwertigkeit greife nicht ein, weil die in den unterschlagenen Briefen befindlichen Geldbeträge die Geringwertigkeitsschwelle von 50 Euro überschritten hätten. Dieser Milderungsgrund setze zudem voraus, dass durch das Dienstvergehen keine weiteren wichtigen öffentlichen oder privaten Schutzgüter verletzt worden seien. Damit solle in erster Linie die Vertraulichkeit des Inhalts von Post-und Bahnsendungen unabhängig vom Wert ihres Inhalts geschützt bleiben. Auch eine schockartig ausgelöste psychische Ausnahmesituation liege nicht vor, denn die in der nervenärztlichen Stellungnahme vom 12.07.2010 geschilderten Beeinträchtigungen bestünden seit längerer Zeit. Selbst wenn man die psychische Belastung als sonstigen Entlastungsgrund berücksichtigen würde, vermöge die Zusammenschau aller entlastenden Gesichtspunkte die Schwere des Pflichtverstoßes im Kernbereich der Pflichten nicht erheblich herabzusetzen.

16 Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der Beschwerde. Im Beschwerdeverfahren hat der Antragsteller eine weitere nervenärztliche Stellungnahme vom 16.01.2012 vorgelegt.

17 Dem Senat haben der Verwaltungsvorgang zur vorläufigen Dienstenthebung, Teile der Personalakte, der Disziplinarvorgang sowie die Strafakten zu den Aktenzeichen 230 Js 31849/09, 230 Js 47083/09 und 601 2365/09 vorgelegen.

II.

18 Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist begründet.

19 Nach § 38 BDG kann die für die Disziplinarklage zuständige Behörde gleichzeitig mit oder nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens den Beamten vorläufig des Dienstes entheben (Abs. 1 Satz 1) und gleichzeitig mit oder nach der vorläufigen Dienstenthebung anordnen, dass dem Beamten bis zu 50% der monatlichen Dienstbezüge einbehalten werden (Abs. 2), wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird. Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 BDG kann der Beamte, der gemäß § 38 Abs. 1 BDG vorläufig des Dienstes enthoben worden und gegen den gemäß § 38 Abs. 2 BDG die Einbehaltung eines Teils seiner Dienstbezüge angeordnet worden ist, beim zuständigen Gericht die Aussetzung dieser Maßnahmen beantragen. Die vorläufige Dienstenthebung ist gemäß § 63 Abs. 2 BDG auszusetzen, wenn ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen. Da im gerichtlichen Verfahren nach § 63 BDG für eigene Beweiserhebungen im Regelfall kein Raum ist, hat das Gericht aufgrund einer allein möglichen nur summarischen Beurteilung zu prüfen, ob überwiegend wahrscheinlich ist, dass das gegen den Antragsteller eingeleitete Disziplinarverfahren zu seiner Entfernung aus dem Beamtenverhältnis führen wird. Ist es hingegen zumindest ebenso wahrscheinlich, dass eine Entfernung des Beamten aus dem Beamtenverhältnis im Disziplinarverfahren nicht erfolgen wird, sind ernstliche Zweifel im Sinn des § 63 Abs. 2 BDG zu bejahen (vgl. BVerwG, Beschl. vom 16.07.2009 -2 AV 4.09 – juris Rz. 12; Bay.VGH, Beschl. vom 16.12.2011 -16b DS 11.1892 – juris; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschl. vom 14.11.2007 -21d B 1024/07.BDG – juris; vgl. auch: BVerwG, Beschl. vom 21.09.2000 – 1 DB 7/00 – juris Rz. 16; Weiß in: GKÖD, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Rz. 52 zu § 63 BDG).

20 Gemessen an diesen Maßstäben begegnet die Rechtmäßigkeit der Verfügung vom 30.03.2009 nunmehr ernstlichen Zweifeln, so dass die vorläufige Dienstenthebung auszusetzen ist. Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass im Disziplinarverfahren auf die Entfernung des Antragstellers aus dem Dienst erkannt werden wird.

21 Maßgebend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme ist nach § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG in erster Linie die Schwere des Dienstvergehens. Dies bedeutet, dass das festgestellte Dienstvergehen zunächst nach seiner Schwere einer der im Katalog des § 5 BDG aufgeführten Disziplinarmaßnahmen zuzuordnen ist. Dabei sind die vom Disziplinarsenat des Bundesverwaltungsgerichts für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen von Bedeutung. Das Verwaltungsgericht hat ausgehend von diesen Maßstäben zu Recht angenommen, dass der Antragsteller ein schweres Dienstvergehen im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 1 BDG begangen hat. Hat sich der Beamte bei der Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit an Vermögenswerten vergriffen, die ihm dienstlich anvertraut oder dienstlich zugänglich sind, ist ein solches Dienstvergehen regelmäßig geeignet, das Vertrauensverhältnis zu zerstören. In diesen Fällen ist die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis grundsätzlich Ausgangspunkt für die Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme, wenn die Beträge oder Werte insgesamt die Schwelle der Geringwertigkeit deutlich übersteigen (BVerwG, Urt. vom 10.01.2007 – 1 D 15/05 -ZBR 2009, 160-164; Urt. vom 24.05.2007 – 2 C 25/06 -Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 4; Urt. vom 20.10.2005 -2 C 12/04 -BVerwGE 124, 252-265; Urt. vom 08.04.2003 – 1 D 27/02 – juris). Ebenso hat das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt, dass auch die zusätzliche Verletzung des Postgeheimnisses als solche bereits ein schweres Dienstvergehen darstellt, das für sich allein bereits geeignet ist, bei einem aktiven Beamten die Grundlage des Beamtenverhältnisses zu zerstören, jedenfalls dann, wenn das Postgeheimnis mit dem Ziel verletzt wird, Zugang zu aneignungsfähigem Inhalt von Postsendungen zu gewinnen (BVerwG, Urt. vom 08.04.2003 – 1 D 27/02 – juris; Urt. vom 24.05.2007 -2 C 25/06 -Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 4).

22 Allerdings greifen die gegen die Bindungswirkung tatrichterlicher Feststellungen gerichteten Einwände des Antragstellers nicht durch. Der Antragsteller wendet ein, dass das Verwaltungsgericht sich ausschließlich auf die Feststellungen aus den Urteilen in der strafrechtlichen Beurteilung des dem Antragsteller vorgeworfenen Verhaltens mit dem Hinweis auf die gesetzliche Bindungswirkung gestützt habe. Die anerkannten Milderungsgründe gingen jeweils davon aus, dass die Feststellungen im Strafverfahren bzw. die Feststellungen des Tatvorwurfs nicht nur strafrechtlich feststehen, sondern dass der betroffene Beamte die Taten auch tatsächlich begangen habe. Ohne eine tatsächliche Tatbegehung könne man sich nicht entlasten. Als Folge dieser Grundsätze gebe es keine Milderungsgründe, wenn die Tat von dem Beamten bis zuletzt bestritten oder gar überhaupt nicht begangen worden sei, und die strafrechtliche Verurteilung zwar unter Anwendung einer ordnungsgemäßen Beweiswürdigung aber gleichwohl unzutreffend erfolgt sei. Für den Fall einer ausschließlichen Bindung an die Feststellungen eines Strafurteils werde dem Beamten, der seine Unschuld im Strafverfahren nicht habe beweisen können, jeglicher Entlastungs-und Milderungsgrund genommen. Dies sei mit der nach § 13 BDG gebotenen Gesamtwürdigung nicht vereinbar. Auch dem Beamten, der seine Unschuld nicht habe beweisen können, müsse die Möglichkeit eröffnet werden, dass seine Einlassungen bei der Bewertung möglicher Entlastungs-oder Milderungsgründe, zumindest aber bei der Beurteilung seines Persönlichkeitsbildes im Rahmen der Gesamtabwägung berücksichtigt würden. Die in der nervenärztlichen Stellungnahme dokumentierten Einschränkungen und möglichen Fehlleistungen könnten die Einlassungen des Antragstellers im Strafverfahren und seine dortigen Entscheidungen sowie die vorausgegangenen Verhaltensweisen erklären.

23 Nach § 57 Abs. 1 Satz 1 BDG sind die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils im Strafverfahren, auf denen die Entscheidung beruht, im Disziplinarverfahren, das denselben Sachverhalt zum Gegenstand hat, für das Gericht bindend. Die gesetzliche Bindungswirkung dient der Rechtssicherheit. Sie soll verhindern, dass zu ein-und demselben Geschehensablauf unterschiedliche Tatsachenfeststellungen getroffen werden. Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, die Aufklärung eines sowohl strafrechtlich als auch disziplinarrechtlich bedeutsamen Sachverhalts sowie die Sachverhalts- und Beweiswürdigung den Strafgerichten zu übertragen (BVerwG, Beschl. vom 26.08.2010 – 2 B 43/10 -Buchholz 235.1 § 57 BDG Nr. 3). Diese Bindungsregelung legitimiert sich aus dem grundsätzlich berechtigten Vertrauen in die Richtigkeit derjenigen Feststellungen eines Strafgerichts, über die nach Prozessregeln in einer Hauptverhandlung (vollständig) Beweis erhoben worden ist (BVerwG, Urt. vom 16.03.2004 – 1 D 15/03 -juris Rz. 15 zu § 18 Abs. 1 Satz 1 BDO) und den dem Beschuldigten im Strafverfahren durch die Strafprozessordnung gewährten optimalen Schutz gegen falsche und rechtsstaatswidrig zustande gekommene Tatsachenfeststellungen (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. vom 24.06.2010 – DB 16 S 3391/08 – juris; BVerwG, Urt. vom 05.09.1990 -1 D 78/89 – juris Rz. 16).

24 Die Verwaltungsgerichte sind nur dann berechtigt und verpflichtet, sich von den Tatsachenfeststellungen eines rechtskräftigen Strafurteils zu lösen und den disziplinarrechtlich bedeutsamen Sachverhalt eigenverantwortlich zu ermitteln, wenn sie ansonsten "sehenden Auges" auf der Grundlage eines unrichtigen oder aus rechtsstaatlichen Gründen unverwertbaren Sachverhalts entscheiden müssten. Dies ist etwa der Fall, wenn die Tatsachenfeststellungen des Strafurteils in Widerspruch zu Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen stehen, aus sonstigen Gründen offenbar unrichtig oder in einem ausschlaggebenden Punkt unter offenkundiger Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen sind. Darüber hinaus kommt eine Lösung in Betracht, wenn neue Beweismittel vorgelegt werden, die dem Strafgericht nicht zur Verfügung standen, und nach denen die Tatsachenfeststellungen jedenfalls auf erhebliche Zweifel stoßen (BVerwG, Beschl. vom 26.08.2010 – 2 B 43/10 -Buchholz 235.1 § 57 BDG Nr. 3; und Urt. vom 16.03.2004 -1 D 15.03 -Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 36; Beschl. vom 24.07.2007 -2 B 65.07 -Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 4 Rn. 11).

25 Es wäre mit dem Sinn der gesetzlichen Bindung nicht vereinbar, wenn der Beamte im Rahmen der nach § 13 BDG gebotenen Gesamtwürdigung die Unrichtigkeit der tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Strafurteils geltend machen könnte. Vielmehr geht die Frage, von welchen Tatsachenfeststellungen das Disziplinargericht auszugehen hat, der nach § 13 BDG gebotenen Gesamtwürdigung voraus. Ausgehend von den im Strafurteil getroffenen bindenden Feststellungen enthält § 13 BDG Bemessungsregelungen für die zu verhängende Disziplinarmaßnahme. Diese bestimmt sich nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung. Entgegen der Auffassung des Antragstellers wird damit dem Beamten, der seine Unschuld im Strafverfahren nicht beweisen konnte, nicht bereits per se jeglicher Entlastungs-und Milderungsgrund genommen. Die Bindungswirkung schneidet grundsätzlich aber ein Zurückgehen auf die Einlassungen des Beamten ab, mit denen er sich auf seine Unschuld beruft. Soweit die Bezugnahme auf die nervenärztliche Stellungnahme vom 12.07.2010 und der Hinweis, dass „hiermit die Einlassung im Strafverfahren und seine dortigen Entscheidungen sowie die vorausgegangenen Verhaltensweisen erklärt werden“, dem Beleg dienen sollen, dass das Einstecken der Briefe eine krankheitsbedingte Fehlleistung des Antragstellers gewesen sei, er aber entgegen den Feststellungen im Strafurteil nicht die Absicht gehabt habe, die Briefe zu unterschlagen, hat das Verwaltungsgericht dies wegen der gesetzlichen Bindungswirkung zu Recht unberücksichtigt gelassen.

26 Unabhängig davon durfte das Verwaltungsgericht auch deswegen von den tatsächlichen Feststellungen des Strafurteils ausgehen, weil es sich im vorläufigen Verfahren nach § 63 BDG auf Wahrscheinlichkeitserwägungen beschränken muss und auf der Grundlage des dargelegten Ermittlungsstandes, wie er sich zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung darstellt, zu entscheiden hat (vgl. Bay.VGH, Beschl. vom 13.11.2008 -16b DS 08.704 -; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschl. vom 14.11.2007 -21d B 1024/07.BDG – beide juris; Weiß in GKÖD, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, § 63 Rz. 58).

27 Nach derzeitiger Beweislage erscheint es jedoch nicht ausgeschlossen, dass dem Antragsteller Milderungsgründe zur Seite stehen, die geeignet sind, das dem Zugriffsdelikt und der Verletzung des Postgeheimnisses zukommende Gewicht zu mindern. Die durch die Schwere des Dienstvergehens bestimmte Zuordnung einer Maßnahme hat lediglich Indizwirkung. Diese Wirkung entfällt, wenn sich im Einzelfall aufgrund des Persönlichkeitsbildes des Beamten Entlastungsgründe von solchem Gewicht ergeben, dass die prognostische Gesamtwürdigung den Schluss rechtfertigt, der Beamte habe das Vertrauensverhältnis noch nicht vollständig zerstört (BVerwG, Urt. vom 25.03.2010 – 2 C 83.08 -BVerwGE 136, 173 sowie Beschluss vom 02.03.2012 – 2 B 8/11 – juris). Von der Entfernung aus dem Dienst muss zugunsten einer weniger strengen Disziplinarmaßnahme abgesehen werden, wenn ein in der Rechtsprechung anerkannter Milderungsgrund vorliegt. Selbst wenn keiner der vorrangig zu prüfenden anerkannten Milderungsgründe vorliegt, können entlastende Umstände gegeben sein, deren Gewicht in ihrer Gesamtheit dem Gewicht der anerkannten Milderungsgründe vergleichbar ist. Denn nach dem im Disziplinarverfahren geltenden Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss die gegen den Beamten ausgesprochene Maßnahme unter Berücksichtigung aller be-und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen. Entlastungsmomente können sich aus allen denkbaren Umständen ergeben. Auch wenn keiner der anerkannten Milderungsgründe vorliegt, können Umstände das Absehen von der disziplinarischen Höchstmaßnahme rechtfertigen, wenn sie in ihrer Gesamtheit das Gewicht eines anerkannten Milderungsgrundes aufweisen. Die anerkannten Milderungsgründe bieten Vergleichsmaßstäbe für die Bewertung, welches Gewicht entlastenden Gesichtspunkten in der Summe zukommen muss, um eine Fortsetzung des Beamtenverhältnisses in Betracht ziehen zu können. Dabei muss das Gewicht der Entlastungsgründe um so größer sein, je schwerer das Zugriffsdelikt auf Grund der Höhe des Schadens, der Anzahl und Häufigkeit der Zugriffshandlungen, der Begehung von "Begleitdelikten" und anderer belastender Gesichtspunkte im Einzelfall wiegt. Im umgekehrten Fall eines weniger schwer wiegenden -etwa die Geringfügigkeitsgrenze nur unwesentlich überschreitenden Zugriffsdelikts kann ein geringeres Gewicht der Entlastungsgründe ausreichen (vgl. nur BVerwG, Urt vom 23.02.2012 – 2 C 38/10 – juris und vom 29.05.2008 – 2 C 59/07 -Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3 m. w. N.).

28 Nach der nervenärztlichen Stellungnahme vom 12.07.2010 besteht bei dem Antragsteller eine seit etwa 15 Jahren verlaufende Multiple Sklerose. Der Krankheitsverlauf habe sich speziell neurologisch auf erfreulich hohem Funktionsniveau stabilisiert mit nur geringen körperlichen Einschränkungen. Umso merklicher seien die psychischen Veränderungen, einmal in Form eines chronischen Müdigkeitssyndroms, zum anderen auch in Form kognitiver Einschränkungen mit verminderter Aufmerksamkeitsspanne, Schwierigkeiten beim Umstellen auf neue Sachverhalte wie insgesamt rasch aufeinander folgenden oder gleichzeitigen Anforderungen an die geistig-seelische Leistungsfähigkeit. Im Vordergrund stehe dabei eine Stressintoleranz. Dieser Begriff bündele die Schwierigkeit bis Unfähigkeit, sich etwa auf Tätigkeiten unter Zeitdruck oder auch zeitgleicher wie auch rasch wechselnder Anforderungen einzulassen. Diese arbeitsplatzbezogene psychische Belastung des Antragstellers sei schon seit längerer Zeit gegeben. Auch bei äußerlich unaufdringlichen Fluktuationen der Vigilanz, des Konzentrations-wie auch Aufnahme-und Entscheidungsvermögens mit oft verkürzter Aufmerksamkeitsspanne könne es leicht zu sog. Fehlleistungen kommen. Bei der Erkrankung des Antragstellers könnten diese Fehlleistungen jedoch gehäuft vorkommen und begründeten sich diese zu einem wesentlichen Anteil aus eben der oben umrissenen flukturierenden inneren Präsenz, Vigilanz und augenblicksbezogenen Aufmerksamkeit.

29 Die in der nervenärztlichen Stellungnahme vom 12.07.2010 enthaltenen Diagnosen und Beschreibungen des Krankheitsbildes geben allerdings noch keinen hinreichenden Anhalt dafür, dass der Antragsteller im Zustand der erheblich verminderten Schuldfähigkeit, bei deren Vorliegen die Höchstmaßnahme grundsätzlich nicht mehr in Betracht kommt (vgl. BVerwG, Urt. vom 25.03.2010 – 2 C 83/08 -BVerwGE 136, 173-185), gehandelt hat. Für die Frage der Steuerungsfähigkeit kommt es darauf an, ob das Hemmungsvermögen so stark herabgesetzt war, dass der Betroffene den Tatanreizen erheblich weniger Widerstand als gewöhnlich entgegenzusetzen vermochte. Für die Annahme einer erheblichen Minderung der Schuldfähigkeit sind schwerwiegende Gesichtspunkte heranzuziehen wie etwa Psychopathien, Neurosen, Triebstörungen, leichtere Formen des Schwachsinns, altersbedingte Persönlichkeitsveränderungen, Affektzustände sowie Folgeerscheinungen einer Abhängigkeit von Alkohol, Drogen oder Medikamenten (BVerwG, Beschl. vom 27.10.2008 – 2 B 48/08; vgl. außerdem: Urteile vom 03.05.2007 -BVerwG 2 C 9.06. -NVwZ-RR 2007, 695-697 vom 29.05.2008 -BVerwG 2 C 59.07 -Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3). Ein Zusammenhang zwischen den gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Antragstellers und den Dienstvergehen wird in der Stellungnahme nicht hergestellt.

30 Dem Antragsteller wird jedoch in der im Beschwerdeverfahren vorgelegten nervenärztlichen Stellungnahme vom 16.01.2012 eine Wesensänderung bescheinigt. Dort wird zum psychischen Befund ausgeführt: „Bei durchschnittlicher intellektueller Ausstattung etwas zäh im Gedankengang, wenig innere Flexibilität, Tendenz zum Haften bei eingeschränkten Realitätsbezügen. Allgemein geringe innere Flexibilität. Stimmungslage oft subeuphorisch bei deutlicher Kritikschwäche und einer schon bemerkenswerten Unbeirrbarkeit. …Auf kognitivem Gebiet Minderung an Ausdauer, konzentrativer Belastbarkeit und Umstellungsfähigkeit, rascher Erschöpfung mit rascher Ermüdung bei Tendenz zu Fehlleistungen. Schwierigkeiten beim Umstellen auf neue Sachverhalte wie auch rasch aufeinander folgende oder zeitgleiche Anforderungen an die geistig-seelische Leistungsfähigkeit. All dies im Sinne einer doch erheblichen Stressintoleranz. Auch bei einer nicht durchgehenden und offenkundigen hirnorganischen Leistungsbeeinträchtigung führt dies bei äußerlich unaufdringlichen Fluktuationen zu Störungen der Vigilanz, der konzentrierten Aufmerksamkeit wie auch Aufnahme-und adäquaten Entscheidungsfähigkeit. Vergesslichkeit, leichte Ablenkbarkeit, Gedankenverlorenheit könnten verstärkt sein und deutlich über den normal-psychologischen Alltag hinaus auftreten.“ In der Summe könne dies bei auch jeweils nur leichtgradigen Einschränkungen gebündelt zu gehäuften Fehlleistungen führen. Die hirnorganische Leistungsbeeinträchtigung und Wesensänderung bei MS-Erkrankten sei zwar lange Randthema der neurologischen Wissenschaft, sei in den letzten Jahren zunehmend in den Vordergrund getreten. Kognitive Störungen kämen häufig bereits im frühen Krankheitsverlauf vor. Ein zweites wesentliches Merkmal sei die euphorisch-unkritische Stimmungslage, die vor allem durch ihre Kritikminderung und Einschränkung der Impulskontrolle problematisch werden könne. Auch bei körperlich wenig beeinträchtigten Patienten könnten unverhältnismäßig stärker geistig-seelische Beeinträchtigungen manifest sein, auch ohne dass diese für Außenstehende ständig offenkundig seien. In Bezug auf die Intelligenz bestehe oft eine Tendenz zu Stereotypie des Denkens, Abnahme der Flüssigkeit von Assoziation, Beeinträchtigung des abstrakten und nicht verbalen logischen Denkens. Insbesondere kämen jedoch auch Einschränkungen der Urteilsfähigkeit und des vorausplanenden Denkens mit Minderung der selbstkritischen Wahrnehmung wie auch Selbsteinschätzung vor. Die vielfältigen Symptome und Defizite seien in unterschiedlicher Ausprägung auch bei dem Antragsteller gegeben. Dies beziehe sich insbesondere auf die Tendenz zur euphorischen Stimmungslage mit verminderter Selbstkritik, eingeschränkter Fähigkeit, Situationen auch in ihren Weiterungen zu bewerten, und die deutlich eingeschränkte Selbstkritik und teils idealisierte Selbstwahrnehmung bei Tendenz zu externer Ursachenzuschreibung. ..Für eine multiple Sklerose typische Veränderungen der hirnorganischen Leistungsfähigkeit seien gegeben zusammen mit einer Wesensänderung, wie oben detaillierter beschrieben.

31 Danach erscheint es möglich, dass bei dem Antragsteller eine krankheitsbedingte Persönlichkeitsveränderung von einem solchen Gewicht vorliegt, die entweder die Schuldfähigkeit des Antragstellers bei Begehung der Tat erheblich vermindert hat, wie es auch bei einer altersbedingten Persönlichkeitsveränderung in Betracht zu ziehen ist, oder die aufgrund ihrer Schwere geeignet ist, dass Fehlen eines anerkannten Milderungsgrundes zu kompensieren. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass bei einem einmaligen Fehlverhalten mit einem Schaden von weniger als 200 € ernsthaft in Betracht kommt, von der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis abzusehen (vgl. BVerwG, Beschl. vom 23.02.2012 – 2 B 143/11 – juris).

32 Inwieweit demgegenüber der Umstand ins Gewicht fällt, dass der Antragsteller zusätzlich zu dem Zugriffsdelikt das Postgeheimnis verletzt hat, lässt sich nicht abschließend sagen. Auch wenn danach weiterhin gewichtig die Möglichkeit besteht, dass im Disziplinarverfahren auf die Entfernung des Antragstellers aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird, kann dies nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand nicht mit dem nach § 63 Abs. 2 BDG erforderlichen Grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit festgestellt werden.

33 Die Aussetzung wirkt ex nunc.

34 Die Kostenentscheidung folgt aus § 77 Abs. 1 BDG i. V. m. § 154 Abs. 1 VwGO.

35 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 3 BDG i. V. m. § 152 Abs. 1 VwGO).

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