OLG Nürnberg, Urteil vom 28.09.2006 – 2 U 1145/06

Das Durchstechen der Ohrmuschel stellt ohne Zweifel eine Körperverletzung dar, deren Rechtswidrigkeit nur durch eine wirksame Einwilligung des Verletzten ausgeschlossen werden kann (Palandt/Sprau BGB 65. Aufl. § 823, Rn 38 und 151 mit weiteren Nachweisen). Liegt eine solche nicht vor, haftet der Deliktschädiger für die Folgen der Verletzung ebenso wie derjenige, der sich vertraglich zur Durchführung des Eingriffes verpflichtet hat, denn auch er verletzt gemäß § 280 BGB seine Vertragspflicht, wenn er den Eingriff ohne wirksame Einwilligung durchführt oder durch einen Erfüllungsgehilfen durchführen lässt (Rn.27).

Tenor

I. Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zu 1) wird das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 11.04.06 – Az. 4 O 10424/03 – abgeändert.

II. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin ein Schmerzensgeld in Höhe von 2.000,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über jeweiligen Basiszinssatz seit 06.04.04 zu bezahlen. Die Beklagte zu 1) hat den Betrag in vorstehender Weise auch für den Zeitraum vom 14.01.04 bis 05.04.04 zu verzinsen.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die durch das Anfang September 2003 am Oberrand des linken Ohres der Klägerin durchgeführte streitgegenständliche Piercing noch entstehen werden, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder noch übergehen.

IV. Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die weitergehenden Berufungen der Klägerin sowie der Beklagten zu 1) zurückgewiesen.

V. Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen die Klägerin 31 %, die Beklagten gesamtschuldnerisch 69 %. Von den Kosten des Berufungsverfahrens entfallen auf die Klägerin 21 %, die Beklagten haben gesamtschuldnerisch 79 % zu tragen.

VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 14.000,00 Euro (5.000,00 Euro Zahlungsantrag, 9.000,00 Euro Feststellungsantrag) und für das erstinstanzliche Verfahren in Abänderung gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG auf 16.000,00 Euro (7.000,00 Euro Zahlungsantrag, 9.000,00 Euro Feststellungsantrag) festgesetzt.

Gründe

I.
1

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Ansprüche aus den Folgen eines Piercings am Ohr geltend und verlangt Schmerzensgeld sowie die Feststellung der Ersatzpflicht für materielle und immaterielle Schäden.

2

Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat ihrer Klage gegen die Beklagte zu 1) hinsichtlich eines Schmerzensgeldbetrags in Höhe von 2.000,00 Euro und der Feststellung der Ersatzpflicht für entstandene und noch entstehende materielle Schäden stattgegeben, die Klage gegen den Beklagten zu 2) abgewiesen.
3

Wegen der tatsächlichen Feststellungen, die dieser Entscheidung zugrunde liegen, wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO).
4

Gegen dieses Urteil wenden sich die Klägerin und die Beklagte zu 1) jeweils unter Aufrechterhaltung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
5

Die Klägerin rügt, das Erstgericht hätte aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme auch den Beklagten zu 2) als Ausführenden des Piercings feststellen müssen oder den Beklagten zu 2) zumindest der Zeugin J P gegenüberstellen müssen.
6

Im Übrigen sei das Schmerzensgeld zu gering bemessen und müsse mindestens 5.000,00 Euro betragen.

7

Die Klägerin beantragt:

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I. Die Beklagten werden in Abänderung des Endurteils des Landgerichts Nürnberg – Fürth vom 11.04.2006 verurteilt, an die Klägerin ein 2.000,00 Euro übersteigendes, in seiner Höhe in das Ermessen des Gerichtes gestelltes angemessenes Schmerzensgeld nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

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II. Unter Aufhebung von Ziffer III des Endurteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 11.04.2006 wird festgestellt, dass neben der Beklagten zu 1) und zwar als Gesamtschuldner mit dieser auch der Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, welche durch das bei der Beklagten Anfang September 2003 am Obergang des linken Ohrs der Klägerin durchgeführten Piercings entstanden sind, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder noch übergehen.

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Die Beklagten beantragen:

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Die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, die Beklagte zu 1) darüber hinaus, auf ihre eigene Berufung die Klage insgesamt abzuweisen.
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Es sei nicht bewiesen, dass die Klägerin überhaupt im Studio der Beklagten zu 1) ein Piercing habe ausführen lassen. Im Übrigen seien die Anforderungen an die Aufklärung, die ein Piercer zu leisten habe, nicht mit denen, die an einen Arzt gestellt werden, zu messen. Auch treffe die Klägerin ein Mitverschulden, weil sie sich nicht rechtzeitig in ärztliche Behandlung begeben habe.

13

Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

14

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin J P. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.09.06 (Bl. 311 bis 315 der Akten) Bezug genommen.
15

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin die Klage wegen der Feststellung bereits entstandener materieller Schäden zurückgenommen, die Beklagte zu 1) hat dem zugestimmt.

II.

16

Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg, die der Beklagten zu 1) bleibt überwiegend erfolglos.

17

1. Die Berufung der Klägerin hat insoweit Erfolg, als – neben der erstinstanzlich verurteilten Beklagten zu 1) – auch der Beklagte zu 2) gesamtschuldnerisch verpflichtet ist, ihr die aus dem streitgegenständlichen Piercing noch entstehenden Schäden zu ersetzen und ihr für die erlittenen und absehbaren Schmerzen und Beeinträchtigungen ein Schmerzensgeld von 2.000,00 Euro zu bezahlen. Dabei gründet sich die Haftung der Beklagten zu 1) auf eine Verletzung des mit der Klägerin geschlossenen Dienstvertrages gemäß §§ 280 Abs. 1, 611 ff. BGB, die Haftung des Beklagten zu 2) auf § 823 Abs. 1 BGB.
18

Der Beklagte zu 2) hat nämlich als Angestellter der Beklagten zu 1) in deren Studio Anfang September 2003 deren linke Ohrmuschel durchstochen und ein so genanntes “Piercing” angebracht, ohne die Klägerin darüber aufzuklären, dass diese Verletzung im Falle des Auftretens einer Infektion zu erheblichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen und bleibenden Schäden führen kann.

19

a) Die Klägerin hat den Nachweis geführt, dass das Piercing Anfang September 2003 im Studio der Beklagten zu 1) durch den Beklagten zu 2) durchgeführt wurde.

20

aa) Das Erstgericht hat seine Überzeugung, dass das Piercing im Studio der Beklagten zu 1) durchgeführt wurde, aufgrund einer insoweit fehlerfrei durchgeführten Beweisaufnahme und sorgfältigen Würdigung der erhobenen Beweise erlangt. Der Senat schließt sich den Erwägungen des Erstgerichts in der Beweiswürdigung an. Zudem hat er durch die Vernehmung der Zeugin J P, die wegen der erfolgten Klageabweisung gegen den Beklagten zu 2) erforderlich wurde, sich selbst von der Glaubwürdigkeit der Zeugin und der Zuverlässigkeit ihrer Angaben überzeugt.
21

Die Zeugin, für die die von ihr zu schildernden Vorgänge erst im Nachhinein Bedeutung erlangt haben, konnte bestimmte Einzelheiten, an die sie noch bildgenaue Erinnerungen hat, detailgenau darstellen, Unsicherheiten hat sie offen eingeräumt. Anhaltspunkte dafür, dass sie einen durch die Klägerin frei erfundenen Besuch im Studio der Beklagten zu 1) durch eine Falschaussage gestützt haben könnte, haben sich dem Senat nicht ergeben.

22

bb) Nicht zu folgen vermochte der Senat jedoch der Beweiswürdigung des Erstgerichts zur Beteiligung des Beklagten zu 2).
23

Hierbei wurden bereits die erstinstanzlich erhobenen Beweise und unstreitigen Tatsachen nicht überzeugend gewürdigt.
24

Das Gericht hatte mit Beschluss vom 27.04.04 (Bl. 81 der Akten) darauf hingewiesen, dass aufgrund der Angaben, die die Klägerin am 15.09.03 bei ihrem ersten Arztbesuch nach dem Piercing gemacht hatte, für den Besuch im Studio der Beklagten zu 1) nur der Zeitraum vom 04. bis 06.09.03 in Betracht komme. An diesen Tagen war jedoch schon nach dem erstinstanzlichen Vorbringen ausschließlich der Beklagte zu 2) als “Piercer” bei der Beklagten zu 1) tätig. Für den 04. und 05.09.03 hat er dies bei seiner Anhörung im Termin vom 13.07.04 eingeräumt (Seite 6 des Protokolls, Bl. 108 der Akten); hinsichtlich des 06.09.03 war dies unstreitig.
25

Ungeachtet dessen hat jedenfalls die Vernehmung der Zeugin P durch den Senat zweifelsfrei ergeben, dass der Beklagte zu 2) das Piercing bei der Klägerin ausgeführt hat. Die Zeugin hat den Beklagten zu 2) eindeutig wieder erkannt.

26

b) Die Beklagte zu 1) haftet aus vertraglicher Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB, der Beklagte zu 2) gemäß § 823 Abs. 1 BGB wegen Körperverletzung, weil letzterer als Angestellter der Beklagten zu 1) ohne wirksame Einwilligung die Ohrmuschel der Klägerin durchstochen hat.

27

aa) Das Durchstechen der Ohrmuschel stellt ohne Zweifel eine Körperverletzung dar, deren Rechtswidrigkeit nur durch eine wirksame Einwilligung des Verletzten ausgeschlossen werden kann (Palandt/Sprau BGB 65. Aufl. § 823, Rn 38 und 151 mit weiteren Nachweisen). Liegt eine solche nicht vor, haftet der Deliktschädiger für die Folgen der Verletzung ebenso wie derjenige, der sich vertraglich zur Durchführung des Eingriffes verpflichtet hat, denn auch er verletzt gemäß § 280 BGB seine Vertragspflicht, wenn er den Eingriff ohne wirksame Einwilligung durchführt oder durch einen Erfüllungsgehilfen durchführen lässt.

28

bb) Die Klägerin hat dem Piercing zwar zugestimmt, diese Zustimmung entlastet die Beklagten jedoch nicht, denn es steht nicht fest, dass die Klägerin wirksam in die Verletzung eingewilligt hat.

29

cc) Eine wirksame Einwilligung läge nur dann vor, wenn die Klägerin in der Lage gewesen wäre, die Risiken des Eingriffs zu erkennen und Nutzen und Schaden gegeneinander abzuwägen. Hierzu war die Klägerin – wie der Laie allgemein – von sich aus nicht in der Lage. Auch die Beklagten behaupten nicht, dass der Klägerin vor dem Eingriff etwa bewusst gewesen wäre, dass die Verletzung dauerhafte Verwachsungen zur Folge haben kann.
30

Gerade bei Eingriffen, die nur kosmetischen oder dekorativen Zwecken dienen, ist besonders deutlich auf die Nebenfolgen hinzuweisen (Münchner Kommentar/Wagner BGB, 4. Auflage 2004, § 823, Rn 706).
31

Zutreffend hat das Erstgericht bereits darauf hingewiesen, dass der Kunde, der sich in ein Piercingstudio begibt, dort nicht nur einen sachgerechten Eingriff, sondern auch – zumindest in Grundzügen – eine Aufklärung über die Risiken erwarten kann. Der Umstand, dass im Betrieb der Beklagten zu 1) ein Aufklärungsformblatt vorhanden war, belegt, dass den Beklagten zum einen die Risiken eines derartigen Eingriffs, zum anderen auch das Aufklärungsbedürfnis der Kunden bewusst war.
32

Für den Eingriff bei der Klägerin haben die Beklagten eine derartige Aufklärung schon nicht substantiiert dargelegt, noch weniger bewiesen. Vielmehr deutet der Umstand, dass für die Klägerin das bei der Beklagten zu 1) verwendete Aufklärungs- und Einwilligungsformular in einer von der Klägerin unterzeichneten Ausfertigung bei der Beklagten zu 1) nicht vorhanden ist, auf das Unterbleiben einer derartigen Aufklärung hin.

33

2. Mitverschulden gemäß § 254 BGB muss sich die Klägerin nicht anrechnen lassen.
34

Wie die Beklagten selbst ausführen, kommt es im Zusammenhang mit dem Durchstechen des Ohres häufiger zu Entzündungen, was auch allgemein bekannt ist. Mangels Aufklärung durch die Beklagten war der Klägerin jedoch nicht bewusst, dass die Entzündung nicht nur vorübergehend schmerzlich ist, sondern zu dauerhaften Veränderungen an der Ohrmuschel führen kann. Gerade die unterbliebene Aufklärung hat maßgeblich mitverursacht, dass die Klägerin den Verlauf der Entzündung nicht richtig einschätzen konnte.

35

3. a) Jedoch bleibt die Berufung der Klägerin ohne Erfolg, soweit sie eine Heraufsetzung des vom Erstgericht mit 2.000,00 Euro bemessenen Schmerzensgeldes begehrt.
36

Das Erstgericht hat die Bemessung des Schmerzensgeldes auf Seite 12, 13 der Urteilsgründe ausführlich begründet. Der Senat macht sich diese Erwägungen zu Eigen und schließt sich ihnen vollumfänglich an. Zudem hat der Senat das Ohr der Klägerin selbst in Augenschein genommen und dabei festgestellt, dass der obere Bereich der linken Ohrmuschel Verwachsungen aufweist und sich von der unbeeinträchtigten Gestaltung der rechten Ohrmuschel der Klägerin unterscheidet, eine objektiv erhebliche Entstellung liegt jedoch nicht vor.

37

Der Senat hält daher mit dem Erstgericht ein Schmerzensgeld in Höhe von 2.000,00 Euro unter Berücksichtigung der Deformierung der Ohrmuschel, der bislang erlittenen Schmerzen bei der Versorgung bis zur Abheilung der Entzündung und der bei regelgerechtem Verlauf der möglicherweise noch durchzuführenden Korrekturoperationen für ausreichend.

38

b) Allerdings gebietet die Möglichkeit, dass es aufgrund weiterer Operationen zu noch nicht absehbaren Komplikationen und damit verbundenen größeren Schmerzen kommt, dem Feststellungsantrag der Klägerin auch hinsichtlich zukünftiger immaterieller Schäden stattzugeben (BGH NJW 01, 3414).

39

4. Die Berufung der Beklagten zu 1) bleibt weitgehend ohne Erfolg. Ihre Haftung für materielle und immaterielle Schäden der Klägerin, die aus dem Piercing resultieren, war aus obenstehenden Gründen zu bestätigen.
40

Allerdings fehlt es der Klägerin hinsichtlich bereits entstandener materieller Schäden am erforderlichen Feststellungsinteresse, so dass das Ersturteil insoweit abzuändern und die Klage als unzulässig abzuweisen war.
41

Die diesbezüglich nach Schluss der mündlichen Verhandlung erklärte Klagerücknahme ist ohne Zustimmung des Beklagten zu 2) im Verhältnis zu diesem nicht wirksam.

III.

42

1. Verzugszinsen waren jeweils ab Klageerhebung zuzusprechen (§§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB).

43

2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Dabei ist die Abweisung des Feststellungsantrags für bereits entstandene materielle Schäden nicht erheblich ins Gewicht gefallen, da von der Klägerin während des gesamten Rechtsstreits zu solchen Schäden nichts vorgetragen wurde, sie ihr Interesse vielmehr ausschließlich mit zu erwartenden zukünftigen Schäden begründet hat.

44

3. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit gründet sich auf §§ 708 Nummer 10, 713 ZPO.

45

4. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch dient sie der Fortbildung des Rechts.

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Fredi Skwar