OLG München, Urteil vom 12.01.2012 - 14 U 489/10

Bei einem mit einem Mietvertrag verbundenen bloßen Dienstverschaffungsvertrag, der ein echtes Leiharbeitsverhältnis begründet, liegt die Verantwortung für eine Schlechtleistung des Kranführers grundsätzlich beim Mieter (Rn. 73).

Die Annahme eines derartigen Rechtsgeschäfts erfordert die Feststellung, dass die Durchführung der Arbeiten ausschließlich bei dem Besteller/Mieter liegt und dass nach dem Inhalt des geschlossenen Vertrags das vom Vermieter gestellte Bedienungspersonal den Weisungen des Mieters unterworfen ist (Rn. 74).

Bei der Gestellung von Geräten mit Bedienungspersonal zur Durchführung von Arbeiten liegt ein mit einem Mietvertrag verbundener Dienstverschaffungsvertrag vor, wenn die Obhut an den Geräten für die Zeit der Durchführung der Arbeiten auf den Mieter übergeht (Rn. 75).

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Memmingen vom 14.07.2010, Az. 1H O 496/05, wird zurückgewiesen.

2. Die Kläger haben je zur Hälfte die Kosten des Berufungsverfahrens und der Streithelfer zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Memmingen ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Gründe

I.

1 Der Kläger zu 1) als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Eigentümerin eines Baukrans und die Klägerin zu 2) als regulierende Maschinenbruchversicherung der Kraneigentümerin streiten (die Klägerin zu 2) aus übergegangenem Recht) um Schadensersatzansprüche aufgrund der Beschädigung des der Beklagten zur Nutzung überlassenen Teleskop-Autokrans nach einem Sturz in die Baustelle, insbesondere über die Frage der Zurechnung eines Verschuldens des Kranführers beim Aufstellen des Krans.

2 Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird auf das Ersturteil vom 14.7.2010 (Bl. 1051/1063 d.A.) Bezug genommen.

3 Der Inhalt der streitgegenständlichen vertraglichen Vereinbarungen wurde in Form von schriftlichen Auftragsbestätigungen der Insolvenzschuldnerin dokumentiert (Anlagen K 2 a und 2 b).

4 Unstreitig wurden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bundesfachgruppe Schwertransporte und Kranarbeiten (BSK) 1998 (Stand 16.5.1999, Anlage K 4) in die Verträge einbezogen.

5 Im Berufungsverfahren wurde klargestellt, dass der Außendienstbeauftragte und Kransachverständige der Insolvenzschuldnerin, der Zeuge S., der in erster Instanz am 8.2.2006 einvernommen worden war (Bl. 418/419 d.A.), auf der streitgegenständlichen Baustelle für die Insolvenzschuldnerin Kontroll- und Überwachungspflichten über den Kranführer ausübte und diesem - allerdings nicht am Unfalltag - vor Ort Anweisungen zum Aufstellen des Krans abhängig von den jeweiligen Lastanforderungen und Hebelgesetzen gab.

6 Der Zeuge S. entschied je nach Lastfall, welcher der von der Beklagten angemieteten Kräne für bestimmte Arbeiten auf der Baustelle zum Einsatz kam.

7 Das Landgericht ist mit der Klagepartei davon ausgegangen, dass es sich bei den vertraglichen Vereinbarungen zwischen der nunmehrigen Insolvenzschuldnerin und der Beklagten um einen Mietvertrag betreffend den Kran kombiniert mit einem Dienstverschaffungsvertrag hinsichtlich des Kranführers handelt.

8 Es hat die Klage nach Anhörung zahlreicher Zeugen und Einholung eines Sachverständigengutachtens abgewiesen.

9 Ursache des Kranumsturzes sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen C., gewesen, dass der Kranführer den Kran am Unfalltag, dem 14.9.2004, zu nahe an der Baugrubenböschung und noch dazu mit der vorderen linken Abstützung auf einer nach seiner Weisung neu gebildeten, nicht ausreichend tragfähigen Aufschüttung mit nicht besonders verdichtetem Recycling-Material und mit zu gering dimensionierten Lastverteilungsplatten aufgebaut habe.

10 Der Kranführer sei beim Aufbau des Krans eigenverantwortlich tätig geworden und habe bei der Auswahl des Standplatzes und beim Aufbau des Krans im Vertragsverhältnis zwischen den Parteien als Erfüllungsgehilfe des Vermieters gehandelt.

11 Mit ihren Berufungen rügen die Kläger die Rechtsanwendung des Erstgerichts, die ihrer Ansicht nach mit der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur nicht im Einklang stehe.

12 Ein Kranführer eines gleislosen Fahrzeugkrans werde stets zum selbständigen Führen der Arbeitsmaschine im Rahmen eines Dienstverschaffungsvertrags überlassen, wobei ein sog. "echtes Leiharbeitsverhältnis" zwischen dem Kranführer und dem Entleiher-Arbeitgeber im Betrieb des Entleihers entstehe. Aus diesem Grund sei ein etwaiges Verschulden des Kranführers über §§ 276, 278 BGB wegen des zugrunde liegenden Leiharbeitsverhältnisses der Beklagten zuzurechnen.

13 Zwar könne der ausgeliehene Arbeitnehmer, wenn er einem Dritten einen Schaden zufüge, auch Verrichtungsgehilfe des Verleiher-Arbeitgebers i.S. von § 831 Abs. 1 Satz 1 BGB sein. Dies setze jedoch voraus, dass dieser vor Ort ein Weisungsrecht habe und dass das widerrechtliche Verhalten nach der Ausgestaltung des Leiharbeitsverhältnisses in die Weisungszuständigkeit des Verleihers falle. Die nur allgemeine Weisungsbefugnis des verleihenden Unternehmers gegenüber dem entliehenen Arbeitnehmer genüge hierfür nicht.

14 Der Entleiher-Arbeitgeber habe bei einem Dienstverschaffungsvertrag nicht dafür einzustehen, dass seine Arbeitskräfte ordentliche Arbeit leisten.

15 Im konkreten Fall habe der Kranführer hinsichtlich der Positionierung, Aufrüstung und Ballastierung des Fahrzeugkrans nicht auf Weisung der Insolvenzschuldnerin, sondern völlig selbständig gehandelt. Insoweit könne der Kranführer nicht Verrichtungsgehilfe der Insolvenzschuldnerin gewesen sein.

16 Der Kranstandort habe sich zwingend aus dem Baufortschritt und den einzuhebenden Treppenteilen ergeben. Der Kranführer habe keine andere Wahl gehabt, als den Kran dort zu positionieren, wie geschehen.

17 Der verminderte Bodendruck an der Abstützstelle habe aus der Auffüllung einer Abfahrt zur Tiefgarage mit Kies bzw. Bruchschotter gelegen, sowie dem Umstand, dass das Füllmaterial nicht ordnungsgemäß verdichtet gewesen sei, obwohl dies die Beklagte vertraglich übernommen habe.

18 Zumindest wäre deswegen auch unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Erstgerichts ein ganz erhebliches Mitverschulden der Beklagten zu sehen.

19 Hinzu komme, dass sich das Landgericht nicht damit auseinandergesetzt habe, dass möglicherweise die Beklagte einen eigenen Anspruch gegen den Kranführer aus dem Leiharbeitsverhältnis wegen Verletzung der einschlägigen Unfallverhütungsvorschriften - unabhängig von der Weisungsgebundenheit bzw. Eingliederung in den Betrieb - hätte geltend machen können. Eine Haftung der Klagepartei für das eigenmächtige und selbständige Verhalten des Kranführers sei hieraus jedoch nicht herzuleiten.

20 Die Kläger beantragen in der Berufung (in der Sache wie in 1. Instanz),

21 1. unter Abänderung des am 14.7.10 verkündeten Urteils des LG Memmingen, Az.: 1H O 496/05 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Gesamtbetrag i.H.v. € 196.010,41 zzgl. gesetzlicher Verzugszinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu bezahlen

22 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 2) einen Betrag i.H.v. € 206.369,43 zzgl. gesetzlicher Verzugszinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

23 Die Beklagte und die Streithelfer beantragen die Zurückweisung der Berufung und verteidigen das Ersturteil.

24 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und übergebenen Anlagen Bezug genommen.

25 Der Senat hat keinen Beweis erhoben.

26 Der Klägervertreter hat sich nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in einem Schriftsatz vom 14.12.2011 ausführlich zu den Rechtsfragen im Zusammenhang mit Maschinengestellungsverträgen geäußert (Bl. 1199 ff).

II.

27 Die zulässigen Berufungen waren in der Sache nicht erfolgreich.

28 Streitgegenständlich sind ausschließlich die auch der Höhe nach bestrittenen Kosten, die der Insolvenzschuldnerin durch die Beschädigung des in ihrem Eigentum stehenden Autokrans Typ Demag AC 615 am 14.9.2004 entstanden sein sollen.

29 Für diese haftet die Beklagte auch nach Ansicht des Senats weder aus vertraglichen noch aus deliktischen Anspruchsgrundlagen.

30 1. Nach den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Erstgerichts stürzte der vom Kranführer eigenverantwortlich aufgestellte, mit 40 Tonnen ballastierte Kran am 14.9.2004 beim Einheben eines Treppenelements von ca. 13 Tonnen auf den Rohbau, da eine nach Weisung des Kranführers erfolgte Auffüllung aus Recycling-Material zur Schaffung einer Abstützfläche im Bereich der vorderen linken Abstützung zur Baugrube hin nach außen verdrängt wurde.

31 Die Beklagte hatte dem Kranführer keinerlei Weisungen zum Aufstellen und/oder Ballastieren des Krans gegeben.

32 Der Kranaufbau war insoweit fehlerhaft, als die neu gebildete Abstützfläche sich zu nahe an der Böschung mit einer neu geschaffenen Neigung von 63 Grad befand, die dort zulässige Bodenpressung bereits bei der zum Unfallzeitpunkt vorhandenen Ausladung von ca. 22 m um mehr als das 2,5-fache überschritten wurde und unter den gegebenen Umständen auch die verwendeten Lastverteilungsplatten zu gering dimensioniert waren.

33 Entgegen den Ausführungen der Klagepartei in der Berufungsbegründung ist nicht davon auszugehen, dass der Kranführer aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse vor Ort gezwungen war, den Kran genau so aufzustellen, wie es geschehen ist. Insbesondere liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kran für die anstehenden Arbeiten auf jeden Fall so nahe an der Baugrube positioniert werden musste.

34 Der Kranführer, der Zeuge N., hat bei seiner Einvernahme durch das Landgericht am 12.10.2005 selbst erklärt, dass er den Kran - wie drei Tage zuvor - am 14.9.2004 nach den vorhandenen Platzverhältnissen auch hätte quer zum Gebäude aufstellen können.

35 Er habe den alten Standplatz des Krans räumen und den Kran "nach hinten" wegfahren müssen, da der Platz für eine Betonpumpe benötigt worden sei. Am Unfalltag sei er mit dem Kran wieder vorgefahren (S. 5/6 des Protokolls vom 12.10.2005 = Bl. 188/189 d.A.).

36 Allerdings hätte der verwendete Kran nach den auf das Sachverständigengutachten (dort S. 25 = Bl. 713 d.A.) gestützten Feststellungen des Erstgerichts bei Einhaltung des von den berufsgenossenschaftlichen Vorschriften geforderten Sicherheitsabstandes von mindestens 2 m zur Böschung im Hinblick auf das Gewicht des einzuhebenden Bauteils und die dann für die durchzuführenden Arbeiten notwendige Ausladung von ca. 30 m eine Ballastierung von 70 Tonnen benötigt, um absolut kippsicher zu sein.

37 Dass sich Letzteres nicht hätte bewerkstelligen lassen, behauptet auch die Klagepartei nicht.

38 Schadensursächlich war nach den fehlerfreien Feststellungen des Erstgerichts jedenfalls die nicht fachgerechte Aufstellung des Krans durch den Kranführer zu nahe an der Böschung und ohne Beachtung der hohen Belastungen und der zulässigen Bodenpressung der nach seinen Anweisungen geschaffenen Auffüllung (S. 11 und 12 des Ersturteils), möglicherweise auch die unzureichende Ballastierung des Krans durch den Kranführer (vgl. S. 13 des Ersturteils).

39 Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen C. trat ein Grundbruch erst in Folge des Kippvorgangs des Krans und der dadurch entstehenden Auflasten ein, nachdem zunächst das Recycling-Material in einer Höhe von ca. 0,27 m verdrängt worden war (S. 8, 10, 29 und 36 des schriftlichen Gutachtens vom 15.12.2008 = Bl. 696, 698, 717 und 724 d.A., S. 11 des Ergänzungsgutachtes vom 3.5.2010 = Bl. 989 d.).

40 2. Die Beklagte haftet für die streitgegenständlichen Schadenspositionen nicht wegen vertraglicher Übernahme des sog. "Bodenrisikos".

41 Die ausreichende Tragfähigkeit des Untergrunds bezüglich der Stütz- und Radlasten der Fahrzeuge sollte nach den Auftragsbestätigungen bauseits zu prüfen und herzustellen sein (Anlage K 2 a und b).

42 Die Beklagte war damit zwar nach den schriftlichen vertraglichen Vereinbarungen für die ausreichende Tragfähigkeit des Baugrunds verantwortlich, jedoch wäre bei fachgerechter Positionierung des Krans 2 m von der Böschung entfernt und ausreichender Unterfütterung der Abstützungen nach den verfahrensfehlerfreien Feststellungen des Erstgerichts kein Bruch des Baugrunds eingetreten.

43 3. Wie das Erstgericht im Ergebnis zutreffend entschieden hat, haftet die Beklagte - unabhängig von evtl. Möglichkeiten eines entsprechenden Versicherungsschutzes - im Verhältnis zur Klagepartei bei dem streitgegenständliche Sachverhalt nicht für das schadensursächliche Verhalten des Kranführers.

44 3.1. Im Rahmen der auszulegenden vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien ist der Beklagten das schadensrelevante Handeln des Kranführers nicht gemäß § 278 BGB zuzurechnen.

45 Die Beklagte bediente sich hier nach Ansicht des Senats bei der Aufstellung und Ballastierung des Krans im Hinblick auf seine ausreichende Standsicherheit des Kransführers nicht zur Erfüllung von Verbindlichkeiten, die sie der Kraneigentümerin gegenüber schuldete.

46 Die Vertragsbeziehungen zwischen der Beklagten und der Insolvenzschuldnerin zur Gestellung von Kränen und einem Kranführer sind durch die Auftragsbestätigungen der Insolvenzschuldnerin vom 11.8.2004 bzw. 25.8.2004 und die einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht hinsichtlich aller notwendiger Arbeiten bei der Vorbereitung und Abwicklung der anfallenden Verhebehilfen schriftlich dokumentiert.

47 Gerade hinsichtlich der entscheidungserheblichen Fragen der Obhut und Weisungsbefugnis betreffend die Aufstellung und Ballastierung der beiden auf derselben Baustelle einzusetzenden Kräne sind die Verträge auslegungsbedürftig.

48 3.1.1. Unstreitig hatten die Vertragsparteien bereits vor dem streitgegenständlichen Auftrag bei verschiedenen Bauvorhaben unter Mitwirkung des Zeugen S. monatelang zusammengearbeitet (Anlagen K 29 a - 37 d, 70 a - 70 h und 70 j).

49 Mit Telefax vom 27.7.2004 bat die Beklagte die Insolvenzschuldnerin um das "äußerste Angebot" zu dem streitgegenständlichen Bauvorhaben betreffend einen Teleskopkran 100 t (Anlage K 1)

50 Letztlich einigte man sich unstreitig auf mindestens 2 andere Kräne.

51 Wie bereits bei früheren gemeinsamen Bauvorhaben wurde eine "Krangestellung" zu den Geschäftsbedingungen der Insolvenzschuldnerin beginnend ab 12.8.2004 und nach einem weiteren Vertrag betreffend einen kleineren Autokran beginnend ab 25.8.2004, jeweils mit einem pauschalen Stundensatz und einer einmaligen Pauschale pro Kran für den Ballasttransport vereinbart.

52 Ausdrücklich geregelt wurde, dass (nicht näher bezeichnete) "Verhebehilfen auf Anweisung des auf der Baustelle weisungsbefugten Personals durchgeführt" werden, wobei dieses bzw. der Auftraggeber auf der Baustelle in eigener Verantwortung und Regie handeln. Die Autokrane sollten nach Angaben der Beklagten "mit den erforderlichen Leistungswerten zur Verfügung gestellt" werden.

53 Die Insolvenzschuldnerin garantierte eine sorgfältige und fachgerechte Arbeitsausführung unter der Voraussetzung, dass die Baustellenverhältnisse den Einsatz ihrer Geräte zulassen.

54 Nach den Geschäftsbedingungen der Insolvenzschuldnerin, die identisch sind mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bundesfachgruppe Schwertransporte und Kranarbeiten (BSK) 1998, Stand 16.5.1999 (Anlage K 4), bezeichnet die vereinbarte "Krangestellung" die Überlassung von ortsveränderlichem Hebewerkzeug samt Bedienungspersonal an den Auftraggeber zur Durchführung von Arbeiten nach dessen Weisung und Disposition.

55 Der Unternehmer schuldet in diesem Fall die Überlassung eines im allgemeinen und im besonderen geeigneten ortsveränderlichen Hebewerkzeugs. Für das überlassene Personal haftet der Unternehmer nur im Rahmen der geltenden Grundsätze zum Auswahlverschulden.

56 Wie oben bereits dargestellt, entsandte die Insolvenzschuldnerin auf die streitgegenständliche und auch die vorangegangenen gemeinsamen Baustellen nicht nur einen Kranführer, sondern auch den Zeugen S., der nach der Darstellung der Klagepartei auf der Baustelle Kontroll- und Aufsichtspflichten über den Kranführer auszuüben hatte.

57 3.1.2. Der Senat folgt der Vertragsauslegung des Erstgerichts dahingehend, dass die mit den Kränen und dem Kranführer der Insolvenzschuldnerin durchzuführenden, in der Auftragsbestätigung nicht näher dargestellten Verhebehilfen nicht als Werkvertrag i.S. von § 631 BGB zu qualifizieren sind.

58 Die Parteien haben grundsätzlich freie Hand, wie sie ihre Vertragsverhältnisse gestalten wollen. Haben sie keine ausdrücklichen ins einzelne gehenden Vereinbarungen getroffen, so bedarf es einer sorgfältigen Würdigung aller feststellbarer Umstände, um durch Auslegung schlüssiger Tatsachen und Erklärungen zu ermitteln, welche Absichten die Parteien mit der Vermietung einer Baumaschine und der Gestellung eines Bedienungsmannes verfolgt und wie sie die rechtliche Abwicklung des Vertragsverhältnisses geregelt haben, wie die Parteien die Verantwortungsbereiche gegeneinander abgegrenzt haben und welche Kompetenzen welcher am Hebevorgang Beteiligte in Anspruch genommen hat (BGH VersR 1968, 779, 780, BGH WM 1996, 1785).

59 Die Entscheidung der Frage, ob die entgeltliche Überlassung eines Krans bei gleichzeitiger Gestellung von Bedienungspersonal als Mietvertrag und/oder Dienst- oder Werkvertrag anzusehen ist, hängt von der Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen im einzelnen Falle, vor allem davon ab, welche der Leistungen dem Vertrag das Gepräge geben. Wird nicht lediglich das Arbeitsgerät nebst dem Bedienungspersonal mit der Möglichkeit überlassen, dieses für sich zu nutzen, sondern ein Werk oder ein bestimmter Arbeitserfolg geschuldet, liegt ein Werkvertrag vor (vgl. BGH WM 1996, 1785, 1786 m.w.N.).

60 Letzteres ist hier nicht gegeben.

61 Auch wenn die Insolvenzschuldnerin in ihren Bestätigungsschreiben vom 11.8.2004 bzw. 25.8.2004 eine "sorgfältige und fachgerechte Arbeitsausführung" garantierte, schuldete sie im vorliegenden Fall nach den vertraglichen Vereinbarungen nicht bestimmte Ergebnisse bzw. einen bestimmten Erfolg der Arbeiten, sondern eine auf mehrere Wochen angelegte Zurverfügungstellung des Krans und ihres Kranführers bei einer Vielzahl hierfür anfallender und in der Auftragsbestätigung nicht näher bezeichneten Arbeitsvorgänge auf dieser Baustelle, und zwar grundsätzlich nach Weisung von aufsichtsführenden Personen der Beklagten bzw. sonstiger aufsichtsführender Personen auf der Baustelle.

62 Insoweit unterscheidet sich der hiesige Sachverhalt von dem Auftrag zur Versetzung bestimmter Betonfertigteile unter Einsatz eines gestellten Autokrans, den das Oberlandesgericht München in seinem Urteil vom 20.2.1987 (NJW-RR 1987, 854) als Werkvertrag qualifiziert hatte.

63 3.1.3. Der Vertrag zwischen den Parteien entspricht nicht einem der klassischen Vertragstypen des BGB, sondern stellt sich als gemischtes Rechtsgeschäft (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 71. Aufl., Rn. 19 ff vor § 311) dar.

64 Er beinhaltet mietvertragliche Elemente und Elemente einer Dienstverschaffungsvereinbarung i.S. der von der Klagepartei zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung, wobei trotz einer gewissen Typisierung bei der abschließenden Beurteilung der wechselseitigen Rechte und Pflichten nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit maßgeblich auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abzustellen ist.

65 Die Vertragsparteien haben i.S. von § 535 BGB die entgeltliche Überlassung von Kränen zur Nutzung durch die Beklagte vereinbart, so dass in Bezug auf die Substanz und den Zustand der zur Verfügung gestellten Sachen grundsätzlich die mietrechtlichen Vorschriften des BGB angewendet werden können.

66 Als vertragliche Anspruchsgrundlage wegen der Beschädigung des überlassenen Krans kommt eine Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Rückgabe des Mietobjekts entsprechend §§ 546, 280 BGB in Betracht, nachdem die streitgegenständlichen Beschädigungen das Ausmaß der gemäß § 538 BGB (entspricht § 548 BGB a.F.) erlaubten Abnutzung der Mietsache übersteigen.

67 Der Mieter macht sich wegen Verletzung seiner Obhutspflicht schadensersatzpflichtig, wenn er unter Überschreitung des ihm zustehenden vertragsgemäßen Gebrauchs die Mietsache schuldhaft beschädigt, wobei der Vermieter die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass die Schadensursache dem Obhutsbereich des Mieters entstammt (BGH NJW 1994, 2019).

68 Die Haftung des Mieters für seine Erfüllungsgehilfen richtet sich nach § 278 BGB.

69 Als Erfüllungsgehilfen gelten sämtliche Personen, die auf Veranlassung des Mieters in Berührung mit der Mietsache kommen, z.B. auch solche Personen, die der Mieter mit der Bewachung der Mietsache beauftragt hat. Angestellte des Vermieters sind (im Rahmen des Mietverhältnisses) grundsätzlich keine Erfüllungsgehilfen des Mieters (vgl. Emmerich in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2011, Rn. 1 und 7 zu § 538 m.w.N.).

70 3.1.4. Im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien war der Kranführer hinsichtlich der o.g. Pflicht zur Rückgabe der Mietsache in unbeschädigtem Zustand nach Ansicht des Senats nicht Erfüllungsgehilfe der Beklagten gemäß § 278 BGB.

71 Auf die Frage des Verschuldens des Kranführers kommt es demnach im hier zu entscheidenden Verfahren nicht mehr an.

72 3.1.4.1. Die hiesige Beklagte muss nicht bereits deshalb auch im Verhältnis des Krangestellungsvertrags mit der Klagepartei für den Kranführer einstehen, weil die Insolvenzschuldnerin ihrerseits durch Verwendung von AGB ihre Haftung für das überlassene Personal auf ein Auswahlverschulden beschränkt hat (Ziffer 12.1. von Anlage K 4).

73 3.1.4.2. Bei einem mit einem Mietvertrag verbundenen bloßen Dienstverschaffungsvertrag, der ein echtes Leiharbeitsverhältnis begründet, liegt die Verantwortung für eine Schlechtleistung des Kranführers grundsätzlich beim Mieter.

74 Die Annahme eines derartigen Rechtsgeschäfts erfordert die Feststellung, dass die Durchführung der Arbeiten ausschließlich bei dem Besteller/Mieter liegt und dass nach dem Inhalt des geschlossenen Vertrags das vom Vermieter gestellte Bedienungspersonal den Weisungen des Mieters unterworfen ist (BGH, WM 1996, 1785 ff).

75 Wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 15.2.1978 (VersR 1978, 620 ff) ausgeführt hat, liegt bei der Gestellung von Geräten mit Bedienungspersonal zur Durchführung von Arbeiten ein mit einem Mietvertrag verbundener Dienstverschaffungsvertrag vor, wenn die Obhut an den Geräten für die Zeit der Durchführung der Arbeiten auf den Mieter übergeht.

76 Letzteres ergab sich im konkreten Fall nach Ansicht des Bundesgerichtshofs daraus, dass nach den zugrunde zu legenden (da aus einer möglichen Beweiswürdigung resultierenden) Feststellungen des Berufungsgerichts die Durchführung der Arbeiten ausschließlich bei der Mieterin lag, während die Vermieterin nur den bzw. die Kräne zu überlassen und die Dienste ihres Bedienungspersonals zu verschaffen hatte und die Kranführer der Vermieterin die Weisungen des Einsatzleiters, eines Angestellten der Mieterin, zu befolgen hatten (BGH, a.a.O, S. 621, so auch das der Fall des OLG Düsseldorf, Teilurteil vom 7.11.1991, BB 1992, 171/172, bei dem die Mieterin ausdrücklich einen 50 t-Kran mit letztlich nicht ausreichender Tragfähigkeit bestellt hatte).

77 Es stellt sich hier wie in dem vom Bundesgerichtshof am 22.5.1968 nicht abschließend beurteilten Fall (BGH VersR 1968, 779 ff, hier S. 780) die entscheidende Frage, ob die Beklagte als Mieterin des Krans auch die Wartung und Pflege der Maschine übernommen hat oder ob die Klägerin die Obhut und Wartung des Geräts nicht aus der Hand geben wollte, sondern die Baumaschine durch den Maschinenführer als ihren eigens zu diesem Zweck gestellten Vertrauensmann versorgen lassen wollte.

78 3.1.4.3. Der Senat geht hier davon aus, dass im Rahmen des streitgegenständlichen Vertragsverhältnisses die Obhut an dem beschädigten Kran bei der Insolvenzschuldnerin verblieben ist und diese entscheidenden Einfluss auf die Auswahl, die Positionierung und Ballastierung der vermieteten Kräne nehmen konnte und genommen hat.

79 Demnach lag im vorliegenden Fall nach Ansicht des Senats in Bezug auf die Rolle des Kranführers nicht nur ein reiner Dienstverschaffungsvertrag mit der Begründung eines Leiharbeitsverhältnisses vor.

80 Bei dem angemieteten Teleskopkran handelt es sich um eine besonders wertvolle und in der Bedienung komplizierte Maschine. Die Bedienungsanleitung füllt einen kompletten Leitz-Ordner aus. Die Bedienung des Krans erfordert technische Spezialkenntnisse und einen Befähigungsnachweis, über die die Mitarbeiter der Beklagten - anders als in dem vom Bundesgerichtshof am 14.7.1970 entschiedenen Sachverhalt zur unentgeltlichen Überlassung eines Tiefladers mit Fahrer, nachdem der Mieter den Transport zunächst mit eigenem Personal durchführen wollte (VersR 1970, 934 ff) - nicht verfügten.

81 In einem derartigen Fall liegt es nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 22.5.1968 (a.a.O, S. 780) nahe, dass die Vermieterin den Bedienungsmann deshalb der Mieterin überließ, damit dieser im Interesse der Vermieterin die Maschine wartete und betreute.

82 Die Klagepartei hat in ihrem Schriftsatz vom 14.12.2011 selbst ausgeführt, dass sich der Vermieter solcher Maschinen naturgemäß auch deren Wartung vorbehält sowie die Obhut hinsichtlich der Sicherung gegen das Risiko des Abhandenkommens.

83 Sie räumt unter Hinweis auf eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 5.5.1988 ein, dass dem Vermieter auch während der Dauer der Maschinenvermietung und Eingliederung des Maschinenführers in den Betrieb des Mieters in bestimmten Umfang Weisungsbefugnisse aufgrund seiner Sachkompetenz zustehen.

84 Im konkreten Fall, in dem vom Geschädigten Schmerzensgeld geltend gemacht wurde, wurde der Bedienungsmann vom Bundesarbeitsgericht nach unsachgemäßem Aufstellen einer Ausziehleiter (diese wurde zu weit ausgezogen) und einem folgenschweren Sturz eines Mitarbeiters des Entleihers aufgrund seiner Weisungskompetenz als Verrichtungsgehilfe des Verleihers angesehen. Ausschlaggebend sei, dass das widerrechtliche Verhalten des Bedienungsmannes in die Weisungszuständigkeit des Verleihers falle.

85 Wie in dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall legt der Senat das in den Auftragsbestätigungen dokumentierte Weisungsrecht der hiesigen Beklagten dahingehend aus, dass sich dieses darauf bezog, ob, wo und wann der Kranführer mit einem Autokran tätig werden sollte.

86 Demgegenüber lag die Weisungsbefugnis für die fachmännische Bedienung in Form des sicheren Aufstellens bzw. Einstellens des ausgeliehenen Geräts auch im vorliegenden Fall nicht nur allgemein, sondern konkret bei dem Verleiherunternehmen.

87 Dies ergibt sich hier insbesondere daraus, dass der Zeuge S., der - wenn auch nicht am Unfalltag - die streitgegenständlichen Baustelle inspiziert hatte, damit befasst und unstreitig zuständig war, je nach Lastfall zu entscheiden, welcher der angemieteten Kräne für bestimmte anstehende Arbeiten zum Einsatz kommen sollte und Anweisungen zum Aufstellen des Krans bezüglich der konkreten Baustelle gab.

88 Insoweit beanspruchte die Beklagte bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben kein Weisungsrecht. Vielmehr bezog sich das schriftlich geregelte Weisungsrecht auf die Reihenfolge, die Art und den Zeitpunkt der benötigten Hebehilfen.

89 Hinsichtlich der vorbereitenden Arbeitsvorgänge, für deren fachgerechte Ausführung Spezialwissen zur Technik von Kränen im allgemeinen und der angemieteten Kräne im besonderen erforderlich war, konnte und wollte die Beklagte - für die Insolvenzschuldnerin erkennbar - keine Verantwortung übernehmen.

90 Die Insolvenzschuldnerin hatte sich aufgrund ihrer besonderen Kompetenz in Sachen Krantechnik die Auswahl der Kräne nach den "erforderlichen Leistungswerten" vorbehalten.

91 Aufgrund der einvernehmlichen Gepflogenheiten zwischen den Parteien verblieb auch das Weisungsrecht hinsichtlich des geeigneten Standorts der Kräne bei der Insolvenzschuldnerin.

92 Vor diesem Hintergrund macht auch die in den Bestätigungsschreiben enthaltene Garantie einer sorgfältigen und fachgerechten Arbeitsausführung Sinn, die im Fall eines reinen Dienstverschaffungsvertrages ins Leere gehend würde.

93 Hinsichtlich der konkreten Weisungsbefugnis und des daraus resultierenden Verantwortungsbereichs unterscheidet sich dieses Verfahren von der Sachverhaltskonstellation, die dem Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 9.5.2003, Az. 2 U 122/02 (Klägeranlagen Berufung) zugrunde lag.

94 Soweit das Brandenburgische Oberlandesgericht in seiner Entscheidung vom 21.2.2008 (Az. 12 U 132/07, juris-recherche) bei einer dem hiesigen Fall zunächst ähnlichen Sachverhaltskonstellation dem Grunde nach eine Haftung des Kranmieters wegen Beschädigung des vermieteten Fahrzeugkrans aus §§ 546 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB bejahte (dann aber die Klage wegen Verjährung abwies), liegt der maßgebliche Unterschied darin, dass der Schaden nach den gerichtlichen Feststellungen damals dadurch verursacht wurde, dass entweder die Hakenlast durch Subunternehmer der Mieterin an den Lasthaken des Fahrzeugkrans falsch angeschlagen worden war oder das zu transportierende Silo von dem Kranführer nicht gleichmäßig herabgelassen wurde, wobei beides im Weisungsbereich der Mieterin lag (Rn. 25 und 28 nach juris).

95 Der hiesige Fall hat betreffend die Verteilung der Verantwortlichkeiten zwischen Krangesteller und Mieter Gemeinsamkeiten mit der Sachverhaltskonstellation, die das Oberlandesgericht Hamm am 28.9.1965 veranlasst hat, einen gestellten Kranführer, der die technischen Grenzen der Einsatzbedingungen des Krans verkannt hatte, als Erfüllungsgehilfen des Vermieters anzusehen und diesen wegen der Beschädigung einer Fabrikhalle bei einem mißglückten Hebevorgang zu Schadensersatz zu verurteilen (VersR 1966, 641 ff).

96 Im übrigen weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass die Klagepartei in Diskussion der Entscheidung des Landgerichts Stuttgart vom 4.9.1992 (Bl. 58 ff des Schriftsatzes vom 14.12.2011, insbesondere S. 62) selbst unter Bezugnahme auf einen Aufsatz von Tycho Hilgendorf ausgeführt hat, dass die richtige Ballastierung und die Wahrung der technischen Grenzen und die fachgerechten Bedienung des Krans auch bei einem mit einem Dienstverschaffungsvertrag kombinierten Mietvertrag dem Kranbetreiber zurechenbare Pflicht des Kranführers sei. Der Kranbetreiber habe in jedem Fall als Vermieter des Kranfahrzeugs für Wartungs- und Bedienungsfehler des Bedienungsmannes gegenüber dem Kranbesteller einzustehen. Denn bei lebensnaher Betrachtung dürfte der Besteller des Kranfahrzeugs mit der technischen Wartung der Maschine und seiner Bedienung im allgemeinen nichts zu tun haben wollen.

97 Diese Ausführungen bestätigen die hiesige Rechtsauffassung im vorliegenden Fall.

98 Unter den hier vorliegenden Umständen handelten der Zeuge S. und der Kranführer bzw. am 14.9.2004 der Kranführer alleine hinsichtlich der Positionierung und Auswahl der Kräne bzw. deren Ballastierung im Weisungsbereich der Insolvenzschuldnerin und daher im Verhältnis zur Klagepartei nicht als Erfüllungsgehilfen der Beklagten.

99 3.1.4.4. Anders stellt sich die Rechtslage hinsichtlich Schadensersatzansprüchen Dritter aufgrund der von der Beklagten nach ihren vertraglichen Vereinbarungen geschuldeten Montagearbeiten dar.

100 Im Rahmen der werkvertraglichen Vereinbarungen mit der Streithelferin D. Bau GmbH bediente sich die Beklagte des Kranführers i.S. von § 278 BGB zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten gegenüber ihrer Auftraggeberin.

101 Dieser gegenüber dürfte sich die Haftung der Beklagten grundsätzlich entsprechend darstellen wie in den Fällen der von der Klagepartei zitierten Entscheidungen zu kombinierten Miet- und Dienstverschaffungsverträgen (z.B. BGH, VersR 1970, 934, 935; OLG Celle, NJW-RR 1997, 469; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 1430 ff = BauR 1996, 136/137).

102 3.2. Eine deliktische Haftung der Beklagten für die Schäden an dem Kran gemäß § 823 BGB wegen behaupteten Fehlverhaltens des Kranführers scheitert neben der fehlenden Weisungszuständigkeit auch daran, dass sich die Beklagte erfolgreich gemäß § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB entlasten kann.

103 Wie auch in dem vom Bundesgerichtshof am 22.5.1968 entschiedenen Fall (VersR 1968, 779 ff) sind im vorliegenden Fall beide Parteien in bestimmtem Umfang als Geschäftsherrn des Kranführers i.S. von § 831 BGB anzusehen.

104 Zu einer Verrichtung i.S. von § 831 BGB bestellt ist, wem eine Tätigkeit von einem anderen übertragen worden ist, unter dessen Einfluss er allgemein oder im konkreten Fall handelt.

105 Nach den obigen Ausführungen geht der Senat davon aus, dass die Positionierung und Ballastierung des Krans am 14.9.2004 nicht im Weisungsbereich der Beklagten geschah.

106 Zum anderen durfte sich die Beklagte nach den vertraglichen Vereinbarungen mit der Insolvenzschuldnerin jedenfalls darauf verlassen, dass sie einen ausreichend qualifizierten zuverlässigen Kranführer gestellt bekam, der in der Lage war, den ordnungsgemäßen Standort für den Kran vor Beginn der Hebearbeiten selbständig bzw. nach Anleitung des Zeugen S. ausfindig zu machen und den Kran fachgerecht zu positionieren.

107 3.3. Die übrigen im Schriftsatz des Klägervertreters vom 14.12.2011 ausführlich diskutierten Rechtsfragen insbesondere zu der hier zweifellos nicht vorliegenden Arbeitnehmer-Überlassung, den Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen gemäß §§ 636, 637 RVO bzw. §§ 104 ff SGB VII und bei sog. gefahrgeneigter Tätigkeit sowie Koordinierungspflichten und der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht auf Baustellen sind nach Ansicht des Senats im vorliegenden Fall nicht mehr entscheidungserheblich.

108 4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

109 Die Revision wurde zur Fortbildung des Rechts zugelassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO).

110 Die Rechtsfrage der Zurechnung von Fehlverhalten des Bedienungsmannes nach Beschädigung der überlassenen Maschine bei einem Maschinengestellungsvertrag und nicht ausschließlichem Weisungsrecht des Maschinenmieters ist höchstrichterlich nicht ausreichend geklärt.

111 Unabhängig von den konkreten Umständen des Einzelfalls erscheint die Abgrenzung der Obhuts- und Weisungszuständigkeiten bei derartigen Verträgen trotz der bereits vorliegenden ober- und höchstrichterlichen Entscheidungen schwierig und eine Entscheidung des Revisionsgerichts aufgrund der möglichen Bedeutung für eine größere Anzahl von Fällen erforderlich.

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Fredi Skwar