OLG Frankfurt am Main — Urteil vom 10.01.2018 – 17 U 134/17

Die jahrelange unbeanstandete Durchführung des Darlehensvertrages allein reicht nicht aus, um von einer Verwirkung ausgehen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 -, Rn. 39, juris; Senat a.a.O. m.w.Nw.). Dies gilt insbesondere für die Rückzahlung der Darlehensvaluta am Ende der vertraglich vereinbarten Laufzeit.

2.
Der Schuldner wird angesichts einer anzunehmenden Wechselwirkung zwischen Zeit- und Umstandsmoment in seinem Vertrauen, der Gläubiger werde ihn nicht mehr in Anspruch nehmen, umso schutzwürdiger, je länger der Gläubiger untätig bleibt, obwohl eine Geltendmachung seiner Rechte zu erwarten wäre (BHG, Urteil vom 19. Dezember 2000 – X ZR 150/98, BGHZ 146, 217-228, Rn. 43); dies führt allerdings nicht dazu, dass bereits das Zeitmoment allein als hinreichend vertrauensbegründend anzusehen wäre, selbst wenn bis zur Geltendmachung des Rechts ein außergewöhnlich langer Zeitraum verstrichen ist (vgl. BGH; Urteil vom 9. Oktober 2013 – XII ZR 59/12 -, Rn. 11, juris)

3.
Auch wenn die beklagte Bank verpflichtet ist, auf den Nutzungsersatz Kapitalertragssteuer für die Kläger an das Finanzamt abzuführen, hindert dies die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des vollen Betrages nicht, solange sie als Steuerentrichtungspflichtige die Kapitalertragsteuer nicht gem. § 43 S. 2 AO abgeführt hat.

(Leitsatz des Gerichts)

Tenor:

Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 02.06.2017 (Az. 9 O 56/17) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Das Teilversäumnisurteil vom 13.01.2017 wird teilweise aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 34.927,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.09.2016 zu zahlen. Im Übrigen wird das Teilversäumnisurteil aufrechterhalten.

Von den in erster Instanz entstandenen Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger 82% und die Beklagte 18% zu tragen. Ausgenommen sind die durch die Säumnis der Kläger im Termin vom 06.01.2017 entstandenen Kosten, die den Klägern zur Last fallen.

Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. Den Klägern bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Die Kläger wenden sich mit der Berufung gegen die Abweisung ihrer Klage, mit der sie nach Widerruf der auf den Abschluss von drei Darlehensverträgen gerichteten Willenserklärungen Zahlung auf der Grundlage des Saldos der wechselseitigen Ansprüche sowie Abrechnung der Darlehensverhältnisse und diverse Feststellungen begehrt haben.

Die Kläger nahmen als Verbraucher bei der Beklagten mit drei schriftlichen Darlehensverträgen vom 20.10.2004 folgende u.a. durch eine Grundschuld besicherte Darlehen mit anfänglichem Festzins und fester Laufzeit auf:

Vertragsnummer

Nennbetrag

Zinssatz nom.

Zinsbindung

Rückzahlungstermin

1

35.000,- €

3,75 %

30.10.2006

30.10.2006

2

156.000,- €

4,65 %

30.10.2012

30.11.2012

3

57.000,- €

4,65 %

30.10.2012

30.11.2012

Den Darlehensverträgen war jeweils eine Widerrufsbelehrung beigefügt, die wie folgt lautet:

„Widerrufsbelehrung zu 1 Darlehensvertrag vom 20.10.2004

Widerrufsrecht

Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen 2

ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an: (Name, Firma und ladungsfähige Anschrift des Kreditinstituts, ggf. Fax-Nr., E-Mail-Adresse und/oder, wenn der Verbraucher eine Bestätigung seiner Widerrufserklärung erhält, auch eine Internet-Adresse).

… Sparkasse,

Postfach …, … Stadt1

Fax: …

Widerrufsfolgen

Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggf. gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben. Können Sie uns die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren, müssen Sie uns insoweit ggf. Wertersatz leisten.

Finanzierte Geschäfte

Widerrufen Sie diesen Darlehensvertrag, mit dem Sie Ihre Verpflichtung aus einem anderen Vertrag finanzieren, so sind Sie auch an den anderen Vertrag nicht gebunden, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn wir zugleich auch ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrages sind, oder wenn wir uns bei Vorbereitung und Abschluss des Darlehensvertrages der Mitwirkung Ihres Vertragspartners bedienen. Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstückes oder grundstücksgleichen Rechts ist eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen, wenn wir zugleich auch Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrages sind oder wenn wir über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördern, indem wir uns dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu Eigen machen, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projektes Funktionen des Veräußerers übernehmen oder den Veräußerer einseitig begünstigen.

Können Sie auch den anderen Vertrag widerrufen, so müssen sie den Widerruf gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner erklären.

Wird mit diesem Darlehensvertrag die Überlassung einer Sache finanziert, gilt Folgendes: Wenn Sie diese Sache im Falle eines Widerrufs ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgeben können, haben Sie dafür gegebenenfalls Wertersatz zu leisten. Dies gilt nicht, wenn die Verschlechterung der Sache ausschließlich auf deren Prüfung – wie sie Ihnen etwa im Ladengeschäft möglich gewesen wäre – zurückzuführen ist. Im Übrigen können Sie die Wertersatzpflicht vermeiden, indem Sie die Sache nicht wie ein Eigentümer in Gebrauch nehmen und alles unterlassen, was deren Wert beeinträchtigt. Paketversandfähige Sachen sind auf Kosten und Gefahr Ihres Vertragspartners zurückzusenden. Nicht paketfähige Sachen werden bei Ihnen abgeholt. Wenn Ihrem Vertragspartner das Darlehen bei Wirksamwerden des Widerrufs oder der Rückgabe bereits zugeflossen ist, können Sie sich wegen der Rückabwicklung nicht nur an diesen, sondern auch an uns halten.

Ort, Datum Unterschrift des Verbrauchers

Ihre … Sparkasse

_______________________________________________________________

Hinweis: Jeder Verbraucher erhält ein Exemplar der Widerrufsbelehrung

1Bezeichnung des konkret betroffenen Geschäfts, z.B. Darlehensvertrag vom …

2 Bitte Frist im Einzelfall prüfen.“

Wegen des weiteren Inhalts der Darlehensverträge und der Widerrufsbelehrung wird auf deren Kopien (Anlagenband) Bezug genommen.

Das mit dem Darlehensvertrag über 35.000,- € (Vertragsnummer 1) gewährte Darlehen führten die Kläger am Ende der vertraglich vereinbarten Laufzeit an die Beklagte zurück.

In gleicher Weise verfuhren die Kläger mit den Darlehen über 156.000,- € und 57.000,- € (Vertragsnummern 2 und 3). Für die Rückführung dieser Darlehen setzten die Kläger zwei Bausparverträge sowie ein bei der Beklagten aufgenommenes Annuitätendarlehen über 129.000,- € ein. Wegen des Inhalts des zur Ablösung geschlossenen Darlehensvertrags vom 15.06.2012 wird auf dessen Kopie (Anlagenband) verwiesen.

Mit Schreiben vom 04.03.2016 erklärten die Kläger den Widerruf der Darlehensverträge vom 20.10.2004, den die Beklagte mit Schreiben vom 14.03.2016 zurückwies.

Die Kläger haben vorgetragen, das Recht zum Widerruf ihrer Vertragserklärung sei mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung nach § 355 Abs. 3 S. 3 BGB zum Zeitpunkt der Erklärung des Widerrufs noch nicht erloschen gewesen. Die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung sei fehlerhaft, da sie mit der Formulierung „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ unzureichend über den Beginn der Frist informiere. Der Verbraucher könne der Belehrung auch nicht entnehmen, ob bei einer Mehrheit von Darlehensnehmern diese das Widerrufsrecht nur gemeinsam oder auch einzelnen ausüben könnten. Fehlerhaft sei zudem die Belehrung über die Widerrufsfolgen. Anders als vom Gesetz vorgesehen habe die Beklagte die Kläger lediglich über die Pflichten des Verbrauchers belehrt, ohne auf die Pflichten der Bank hinzuweisen. Soweit sich die Widerrufsbelehrung auf finanzierte Geschäfte beziehe, sei diese fehlerhaft. Schließlich genüge die Belehrung auch nicht dem Deutlichkeit Gebot, da die Schriftgröße zu klein und die Belehrung nicht optisch hervorgehoben sei.

Auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a. F. könne sich die Beklagte nicht berufen, da die von ihr erteilte Widerrufsbelehrung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung nicht vollständig der Musterwiderrufsbelehrung entspreche. Insbesondere seien die Fußnote 1 mit dem Inhalt: „Bezeichnung des konkret betroffenen Geschäfts, z.B. Darlehensvertrag vom …“, sowie die Fußnote 2 mit dem Inhalt: „Bitte Frist im Einzelfall prüfen“, als wesentliche Abweichung von der Musterbelehrung zu bewerten. Zudem stelle die Wiedergabe von Ausfüllhinweisen im ersten Absatz der Widerrufsbelehrung eine wesentliche und beachtliche Abweichung von der Musterbelehrung dar. Schließlich fehlten die in der Musterbelehrung vorgesehenen Zwischenüberschriften. Dadurch entfalle die Schutzwirkung der Verwendung der Musterbelehrung.

Die Kläger haben zunächst beantragt,

1.
die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 23.654,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2.
die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 46.687,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3.
die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 16.871,60€ nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4.
die Beklagte zu verurteilen, 2.723,67 € an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

5.
festzustellen, dass das zwischen den Parteien im Jahre 2004 geschlossene Darlehensverhältnis mit der Nr.: 4 über einen Darlehensbetrag i.H.v. 35.000 € durch Widerruf des Klägers vom 04.03.2016 in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wurde;

6.
festzustellen, dass das zwischen den Parteien im Jahre 2004 geschlossene Darlehensverhältnis mit der Nr.: 4 über einen Darlehensbetrag i.H.v. 57.000 € durch Widerruf des Klägers vom 04.03.2016 in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wurde;

7.
festzustellen, dass das zwischen den Parteien im Jahre 2004 geschlossene Darlehensverhältnis mit der Nr.: 4 über einen Darlehensbetrag i.H.v. 156.000 € durch Widerruf des Klägers vom 04.03.2016 in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wurde;

8.
die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger auf Grundlage des Widerrufs vom 04.03.2016 eine Endabrechnung über Darlehensverhältnisses aus dem Jahre 2004 mit der Nr.: 4 über einen Darlehensbetrag i.H.v. 35.000 € zu erteilen;

9.
die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger auf Grundlage des Widerrufs vom 04.03.2016 eine Endabrechnung über Darlehensverhältnisses aus dem Jahre 2004 mit der Nr.: 4 über einen Darlehensbetrag i.H.v. 57.000 € zu erteilen;

10.
die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger auf Grundlage des Widerrufs vom 04.03.2016 eine Endabrechnung über Darlehensverhältnisses aus dem Jahre 2004 mit der Nr.: 4 über einen Darlehensbetrag i.H.v. 156.000 € zu erteilen;

11.
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rückabwicklung des Darlehensvertrages aus dem Jahre 2004 mit der Nr.: 4 über einen Darlehensbetrag i.H.v. 35.000 € und des Darlehensvertrages aus dem Jahre 2004 mit der Nr.: 4 über einen Darlehensbetrag i.H.v. 57.000 € und des Darlehensvertrages aus dem Jahre 2004 mit der Nr. 4 über einen Darlehensbetrag i.H.v. 156.000 € in Verzug befindet und dem Kläger Ersatz für jeglichen Schaden schuldet, der diesem durch die Verweigerung der Anerkennung des Widerrufs vom 01.01.2016 entstanden ist oder entstehen wird;

12.
festzustellen, dass ab der Ablehnung des Widerrufs durch die Beklagte der Beklagten kein Ersatz für Gebrauchsvorteile des Darlehens durch den Kläger zusteht;

13.
festzustellen, dass der Beklagte gegenüber den Klägern aus dem im Jahre 2004 geschlossenen Darlehensverhältnis mit der Nr. 4 über einen Darlehensbetrag i.H.v. 35.000 € kein Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung zusteht;

14.
festzustellen, dass der Beklagte gegenüber den Klägern aus dem im Jahre 2004 geschlossenen Darlehensverhältnis mit der Nr. 4 über einen Darlehensbetrag i.H.v. 57.000 € kein Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung zusteht;

15.
festzustellen, dass der Beklagte gegenüber den Klägern aus dem im Jahre 2004 geschlossenen Darlehensverhältnis mit der Nr. 4 über einen Darlehensbetrag i.H.v. 156.000 € kein Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung zusteht.

Den Klageantrag zu 12.) haben die Kläger später zurückgenommen.

Die Beklagte, die die Abweisung der Klage beantragt hat, hat vorgetragen, das 14-tägige Widerrufsrecht der Kläger sei zum Zeitpunkt der Erklärung des Widerrufs bereits abgelaufen gewesen. Die Widerrufsbelehrung sei nicht fehlerhaft, da sich die Beklagte jedenfalls auf Vertrauensschutz berufen könne. Die Widerrufsbelehrung entspreche dem damals gültigen Muster der Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV, welches ohne maßgebliche inhaltliche Änderungen übernommen worden sei.

Den Klägern stünden die geltend gemachten Ansprüche auch dann nicht zu, wenn der Widerruf wirksam wäre. Die Ausübung des Widerrufsrechts sei jedenfalls rechtsmissbräuchlich und im Übrigen nach § 242 BGB verwirkt. Das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment sei darin zu sehen, dass die Kläger die Darlehen durch ein neues Darlehen abgelöst hätten, wobei sie bei Abschluss des neuen Darlehensvertrags ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht belehrt worden seien.

Zur ergänzenden Darstellung des Sach- und Streitstandes wird insoweit gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Nachdem die Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung säumig waren, hat das Landgericht durch Teilversäumnis- und Endurteil vom 06.01.2017 die Klage abgewiesen, wobei nur die Abweisung der Klageanträge zu 1) bis 10) auf der Säumnis der Kläger beruhte. Auf den Einspruch der Kläger und Rücknahme der ursprünglichen Klageanträge zu 5) bis 7) hat das Landgericht das Teilversäumnisurteil aufrechterhalten.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Kläger hätten keine auf Zahlung oder Abrechnung der Darlehensverträge gerichteten Ansprüche gegen die Beklagte aufgrund des Widerrufs der Darlehensverträge. Zwar sei die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung fehlerhaft. Auch könne sich die Beklagte nicht auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV und das Muster der Anlage 2 der BGB-InfoV in der bis zum 07.12.2004 geltenden Fassung berufen, da sie die Musterbelehrung einer eigenen Bearbeitung unterzogen habe. Der Ausübung des Widerrufsrechts stehe aber der Einwand der Verwirkung entgegen. Das erforderliche Zeitmoment sei gegeben. Der Vertragsschluss habe bereits im Oktober 2004 und mithin mehr als 11 Jahre vor Erklärung des Widerrufs stattgefunden. Zudem sei das Darlehen über 35.000,00 € bereits zum 30.10.2006 beendet worden, so dass zwischen diesem Zeitpunkt und der Erklärung des Widerrufs mehr als 10 Jahre lägen. Zudem seien die Darlehensverträge über 57.000,00 € und 156.000,00 € im Jahr 2012 durch einen neuen Darlehensvertrag ersetzt worden, so dass diese Verträge bei Ausübung des Widerrufsrechts seit etwa 4 Jahren nicht mehr bestanden hätten. Auch das Umstandsmoment sei gegeben. Die Kläger hätten mit der im Jahr 2012 vorgenommenen Umschuldung ihren Willen zum Ausdruck gebracht, das Vertragsverhältnis mit der Beklagten aufrechtzuerhalten. Sie hätten deutlich gemacht, dass Ihnen nicht an einem Widerruf der ursprünglichen Darlehensverträge gelegen sei. Zu berücksichtigen sei, dass der neue Darlehensvertrag eine eigene Widerrufsbelehrung enthalten habe. Jedenfalls sei es rechtsmissbräuchlich, wenn sich die Kläger angesichts des Abschlusses des neuen Darlehensvertrages auf ihr Widerrufsrecht berufen. Angesichts des Verhaltens der Kläger in Bezug auf die Darlehensverträge über 57.000,00 € und 156.000,00 € sei das Umstandsmoment auch für den Darlehensvertrag über 35.000,00 € gegeben. Insoweit seien die Anforderungen an das Umstandsmoment angesichts des erheblichen Zeitablaufs geringer. Indem die Kläger im Jahr 2012 einen neuen Darlehensvertrag mit der Beklagten abgeschlossen haben, habe die Beklagte nicht mehr damit rechnen müssen, dass die Kläger ein anderes, seit fast 10 Jahren beendetes Darlehen noch widerrufen würden.

Der geltend gemachte Zahlungsanspruch scheitere unabhängig davon an der fehlenden schlüssigen Darlegung der Anspruchshöhe. Die bloße Bezugnahme auf Anlagen zur Berechnung des geltend gemachten Rückgewähranspruchs sei nicht ausreichend, worauf die Kläger bereits hingewiesen worden seien.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung. Sie machen geltend, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Ausübung des Widerrufsrechts der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegenstehe. Allein aufgrund des vertragstreuen Verhaltens des Darlehensnehmers könne die Bank kein schutzwürdiges Vertrauen bilden, dass der Darlehensnehmer sein Widerrufsrecht nicht mehr ausüben werde. Dies gelte selbst dann, wenn der Darlehensnehmer eine frühere Rückführung des Darlehens wünsche. Die Beklagte habe die Möglichkeit gehabt, die Kläger unter Rückgriff auf die Musterbelehrung zu belehren. Dies habe die Beklagte jedoch nicht getan, sondern sich „aufgrund eigener Entscheidung aus dem Schutzbereich der Musterwiderrufsbelehrung entfernt“. Der Umstand, dass die Kläger ihr Widerrufsrecht nicht ausgeübt hätten, beruhte für die Beklagte erkennbar auf der Unkenntnis vom Fortbestehen des Widerrufsrechts. Zu berücksichtigen sei zudem, dass die Beklagte schon deshalb kein schutzwürdiges Vertrauen in Anspruch nehmen könne, weil sie die Situation durch die Verwendung einer gesetzeswidrigen Widerrufsbelehrung selbst herbeigeführt und auch von der Möglichkeit einer Nachbelehrung keinen Gebrauch gemacht habe.

Die Ausübung des Widerrufsrechts sei schließlich auch nicht missbräuchlich. Auf die Motivation der Darlehensnehmer, den Widerruf zu erklären, komme es nicht an.

Die Kläger hätten bei der Berechnung ihres Anspruchs auf die vom Oberlandesgericht Düsseldorf sowie dem Bundesgerichtshof angewendete Berechnungsmethode zurückgegriffen. Danach habe der Darlehensnehmer die ausgezahlten Beträge zurückzugeben und den Nutzungswert zu ersetzen. Der Darlehensgeber habe die erhaltenen Raten bzw. Zahlungen zurückzugeben ebenso wie die daraus gezogenen Nutzungen, welche mit 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz anzusetzen seien. Die konkrete Berechnung ergebe sich aus den bereits in erster Instanz vorgelegten Anlagen 1 bis 3. Eine andere Möglichkeit als die Vorlage dieser Berechnungen zur Substantiierung der Klageforderung stehe den Klägern nicht zur Verfügung.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des am 02.06.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Wiesbaden, Az. 9 O 56/17, die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 34.927,57 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen,

die Beklagte ferner zu verurteilen, an die Kläger 2.723,67 € an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags die angefochtene Entscheidung.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist zulässig. In der Sache hat die Berufung zum Teil Erfolg.

Die Kläger haben einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung in Höhe von 34.927,57 € gem. § 346 Abs. 1, 2 BGB i. V. m. §§ 495 Abs. 1, 355 BGB in der bis zum 10.06.2010 gültigen Fassung = a.F. (Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB) aus den Rückgewährschuldverhältnissen, in die sich die drei Darlehensverträge vom 20.10.2004 durch den mit Schreiben vom 10.05.2016 erklärten Widerruf umgewandelt haben.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist der Widerruf der auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nicht gem. § 355 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. verfristet. Zwar haben die Kläger ihre Vertragserklärungen nicht innerhalb von zwei Wochen seit Aushändigung der Widerrufsbelehrung widerrufen. Dies ist jedoch unerheblich, da die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Belehrung nicht zu laufen begonnen hat und das Widerrufsrecht gem. § 355 Abs. 3 S. 3 BGB a. F. nicht erloschen ist. Nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, wird ein Verbraucher durch die in einer Widerrufsbelehrung verwendete Formulierung: „[…] frühestens mit Erhalt dieser Belehrung […]“ nicht richtig über den nach § 355 Abs. 2 BGB a. F. maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist belehrt, da die Formulierung nicht umfassend ist. Der Verbraucher kann der Verwendung des Wortes „frühestens“ zwar entnehmen, dass der Beginn des Fristlaufs noch von weiteren Voraussetzungen abhängt. Er wird jedoch darüber im Unklaren gelassen, um welche Voraussetzungen es sich dabei handelt. Da die Belehrung den Verbraucher nicht eindeutig über den Beginn der Widerrufsfrist aufklärt, setzt sie den Verbraucher nicht in der gebotenen Weise in die Lage, den Fristbeginn ohne Weiteres zu erkennen, und verstößt damit gegen das Deutlichkeitsgebot (BGH, Urteil vom 17. Januar 2013 – III ZR 145/12 -, Rn. 10, juris; BGH, Urteil vom 15. August 2012 – VIII ZR 378/11 -, BGHZ 194, 238-245, Rn. 9, juris).

Auf § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der vom 01.09.2002 bis zum 07.12.2004 geltenden Fassung (a. F.) i. V. m. der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a. F. kann sich die Beklagte nicht berufen. Nach § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a. F. genügt die Belehrung den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a. F., wenn das Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a. F. in Textform verwendet wird. Dafür reicht es nicht aus, dass die Belehrung hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist mit der entsprechenden Formulierung des Musters für die Widerrufsbelehrung übereinstimmt. Die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a. F. besteht nur dann, wenn ein Formular verwendet wird, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a. F. sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (vgl. BGH v. 10.02.2015, Az. II ZR 163/14, Juris Rn. 8; BGH v. 18.03.2014, Az. II ZR 109/13, Juris Rn. 15; BGH v. 01.12.2010, Az. VIII ZR 82/10, Juris Rn. 15). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Wie der Bundesgerichtshof für eine in den maßgeblichen Passagen identische Widerrufsbelehrung auf der Grundlage der BGB-InfoV in der vom 08.12.2004 bis zum 31.03.2008 geltenden Fassung entschieden hat, liegt eine inhaltliche Bearbeitung des Musters vor, die über das für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion Unschädliche hinausgeht (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2017 – XI ZR 108/16 -, Rn. 12, juris). Übernimmt der Unternehmer – so wie hier – Gestaltungshinweise des Musters oder sonstige Bearbeitungshinweise – auch in Form von Fußnoten – in den Belehrungstext oder verzichtet er auf die Angabe der vom Verordnungsgeber für das Muster im Gestaltungshinweis 3 verbindlich vorgegebenen ladungsfähigen Anschrift geht die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a. F. verloren (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 -, BGHZ 211, 123-146, Rn. 24).

Anders als das Landgericht meint, ist die Ausübung des Widerrufsrechts nicht verwirkt.

Zwar können grundsätzlich auch unbefristete Gestaltungsrechte wie das Widerrufsrecht im Falle illoyaler Verspätung der Verwirkung unterliegen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 501/15 -, Rn. 39, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.09.2015, Az. 23 U 24/15, Juris Rn. 42). Die Voraussetzungen der Verwirkung sind hier jedoch nicht erfüllt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Rechtsgedanke der Verwirkung ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung aufgrund widersprüchlichen Verhaltens (BGH, Urteil vom 09. Oktober 2013 – XII ZR 59/12 -, Rn. 7, juris). Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist, sog. Zeitmoment, und besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen, sog. Umstandsmoment (BGH, Urteil vom 09. Oktober 2013 – XII ZR 59/12 -, Rn. 7, juris). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2016 – XI ZR 482/15 -, Rn. 30, juris; BGH v. 20.07.2010, Az. EnZR 23/09, Juris Rn. 20). Bei dem Rechtsgedanken der Verwirkung kommt es in erster Linie auf das Verhalten des Berechtigten an. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden. Dabei ist das Verhalten des Berechtigten nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen (BGH, Urteil vom 09. Oktober 2013 – XII ZR 59/12 -, Rn. 10, juris). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2016 – XI ZR 482/15 -, Rn. 30, juris). Im vorliegend betroffenen Anwendungsbereich von Verbraucherschutzrechten und damit zusammenhängenden Widerrufsrechten sind strenge Anforderungen an das Umstandsmoment zu stellen (Senat, Urteil vom 26.08.2015, Az. 17 U 202/14, Juris Rn. 34). Danach kommt hier eine Verwirkung nicht in Betracht. Die jahrelange unbeanstandete Durchführung des Darlehensvertrages allein reicht nicht aus, um von einer Verwirkung ausgehen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 -, Rn. 39, juris; Senat a.a.O. m.w.Nw.). Darüber hinaus steht kein Verhalten der Kläger in Rede, dem die Beklagte hätte entnehmen dürften, dass die Kläger ihr Widerrufsrecht nicht mehr geltend machen würden. Dies gilt insbesondere für die Rückzahlung der Darlehensvaluta am Ende der vertraglich vereinbarten Laufzeit. Die Kläger haben mit der Ablösung der Darlehen – teils durch Verrechnung der Guthaben aus der Lebensversicherung bzw. den Bausparverträgen sowie durch Abschluss eines Anschlussdarlehensvertrags – lediglich ihre Pflichten aus den Darlehensverträgen erfüllt. Weder ist die Rückführung der Darlehen vorzeitig noch auf Wunsch der Kläger erfolgt. Da der Vertrauenstatbestand nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden kann (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 -, BGHZ 211, 123-146, Rn. 37; BGH, Urteil vom 09. Oktober 2013 – XII ZR 59/12 -, Rn. 11, juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. November 2017 – 4 U 205/16 -, Rn. 50, juris), bestand trotz des erst mehr als 11 Jahre nach Aufnahme und mehr als 9 bzw. mehr als 3 Jahre nach Rückzahlung der Darlehen erfolgten Widerrufs kein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten auf die Nichtausübung des vom Gesetzgeber im Fall der unzureichenden Belehrung unbefristet gewährten Widerrufsrechts. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass Zeit- und Umstandsmoment in einer Wechselwirkung stehen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 – XI ZR 393/16 -, Rn. 9, juris). Zeit- und Umstandsmoment können nicht voneinander unabhängig betrachtet werden. Der Schuldner wird in seinem Vertrauen, der Gläubiger werde ihn nicht mehr in Anspruch nehmen, umso schutzwürdiger, je länger der Gläubiger untätig bleibt, obwohl eine Geltendmachung seiner Rechte zu erwarten wäre (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2000 – X ZR 150/98 -, BGHZ 146, 217-228, Rn. 43). Dies führt allerdings nicht dazu, dass das Zeitmoment allein als vertrauensbegründend anzusehen wäre, selbst wenn bis zur Geltendmachung des Rechts ein außergewöhnlich langer Zeitraum verstrichen ist (vgl. BGH, Urteil vom 09. Oktober 2013 – XII ZR 59/12 -, Rn. 11, juris). Vielmehr müssen auch in einem solchen Fall sowohl die zeitlichen wie die sonstigen Umstände des Falles in ihrer Gesamtheit die Beurteilung tragen, dass Treu und Glauben dem Gläubiger die Verfolgung des Anspruchs verwehren, mit dessen Geltendmachung der Schuldner nicht mehr rechnen musste (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2000 – X ZR 150/98 -, BGHZ 146, 217-228, Rn. 43). Dementsprechend geht augenscheinlich auch der Bundesgerichtshof davon aus, dass allein der erhebliche Zeitablauf zwischen dem Abschluss eines Darlehensvertrages und der Erklärung des Widerrufs der auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung bei vertragsgemäß zurückgezahlten endfälligen Darlehen nicht zur Verwirkung des Widerrufsrechts führt, auch wenn der Bundesgerichtshof eine Verwirkung in einem solchen Fall grundsätzlich für möglich hält (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 – XI ZR 549/16 -, Rn. 2, 16, 21, juris). Andernfalls wäre zu erwarten gewesen, dass der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 10. Oktober 2017 (a.a.O.) von der ihm eröffneten Möglichkeit (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1993 – V ZR 234/91 -, BGHZ 122, 308-317, Rn. 23) Gebrauch macht, die vom Tatsachengericht festgestellten Anknüpfungstatsachen selbst dahin zu würdigen, dass der Tatbestand der Verwirkung erfüllt ist, und damit für Rechtsklarheit sorgt.

Der Wirksamkeit der Widerrufserklärung steht auch nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen.

Die Geltendmachung des Widerrufsrechtes ist insbesondere nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie zu einem Zweck erfolgte, der der Zwecksetzung der Norm, die das Widerrufsrecht grundsätzlich eröffnet, zuwiderliefe. Zwar liegen Sinn und Zweck eines Widerrufsrechts grundsätzlich darin, dem Kunden die Möglichkeit einzuräumen, die Sinnhaftigkeit des von ihm abgeschlossenen Vertrages im Nachhinein noch einmal zu überdenken und auf eine voreilige Entschließung überprüfen zu können. Dennoch kann von einem Rechtsmissbrauch auch dann nicht ausgegangen werden, wenn der Verbraucher – wie hier – für sich keinen Übereilungsschutz in Anspruch zu nehmen gedenkt, sondern aus dem Widerruf einen wirtschaftlichen Vorteil ziehen will (BGH, Urteil vom 16.03.2016, Az. VIII ZR 146/15, Juris Rn. 16 ff.; Senat, Urteil vom 26.08.2015, Az. 17 U 202/14, Juris Rn. 35). Nach der gesetzlichen Regelung kann ein Verbraucher das Widerrufsrecht ohne besondere Begründung ausüben (vgl. § 355 Abs.1 S.2 BGB a.F.); eine wie auch immer geartete „Gesinnungsprüfung“ findet nicht statt – und zwar weder innerhalb der Zwei-Wochen-Frist noch danach. Insofern ist es ohne weiteres legitim, das Widerrufsrecht aus rein wirtschaftlichen Erwägungen geltend zu machen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 501/15 -, Rn. 23, juris; BGH, Urteil vom 16.03.2016, Az. VIII ZR 146/15, Juris Rn. 16 ff.).

Die Kläger haben entgegen der Ansicht des Landgerichts den geltend gemachten Rückgewähranspruch schlüssig dargelegt, indem sie in der Klageschrift auf die als Anlage vorgelegten Berechnungen Bezug genommen haben. Den Berechnungen lässt sich unzweideutig entnehmen, dass die Kläger von der Beklagten die Zins- und Tilgungsleistungen sowie Nutzungsersatz in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bezogen auf die Zins- und Tilgungsleistungen zurückverlangen, wobei sie sich auf den jeweiligen Gesamtbetrag die empfangene Darlehensvaluta und einen Anspruch der Beklagten auf Nutzungsersatz in Höhe des Vertragszinses anrechnen lassen.

Aufgrund der von den Klägern vorgenommenen Saldierung der wechselseitigen Rückgewähransprüche, die als Aufrechnung anzusehen ist, verbleibt ein Anspruch der Kläger auf Zahlung von Nutzungsersatz wegen der Nutzung der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen gem. § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB. Im Übrigen sind die wechselseitigen Ansprüche infolge der Aufrechnung erloschen. Dem Anspruch der Kläger auf Rückzahlung der Tilgungsleistungen gem. § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB stand vor der Aufrechnung ein Anspruch der Beklagten in gleicher Höhe auf Rückzahlung der Darlehensvaluta gem. § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB gegenüber. Soweit die Kläger Rückzahlung der geleisteten Zinsen gem. § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB verlangt haben, bestand ein Anspruch der Beklagten in gleicher Höhe gem. § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und S. 2 BGB auf Herausgabe von Wertersatz für die Gebrauchsvorteile an der Darlehensvaluta.

Der verbleibende Anspruch der Kläger auf Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen ist auf der Grundlage eines Zinssatzes von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die einzelnen Darlehen wie folgt zu berechnen:

Darlehen über 35.000,- € (Vertragsnummer 1)

Bezugsbetrag Zinsbeginn Zinsende Zinsbetrag

(Von der Darstellung der Tabelle wird abgesehen – die Red.)

Soweit die Kläger in ihrer Berechnung für den 30.10.2006 eine Tilgung in Höhe von 35.000,- € berücksichtigt haben, handelt es sich vermutlich um ein Schreibversehen. Ausweislich der vorgelegten Kontoauszüge haben die Kläger mit Wertstellung zum 03.11.2006 eine Sondertilgung in Höhe von 15.000,- € vorgenommen.

Darlehen über 156.000,- € (Vertragsnummer 2)

Bezugsbetrag Zinsbeginn Zinsende Zinsbetrag

(Von der Darstellung der Tabelle wird abgesehen – die Red.)

Darlehen über 57.000,- € (Vertragsnummer 3)

Bezugsbetrag Zinsbeginn Zinsende Zinsbetrag

(Von der Darstellung der Tabelle wird abgesehen – die Red.)

Die von den Klägern bei ihrer Berechnung nicht berücksichtigten, ausweislich der vorgelegten Kontoauszüge jedoch an die Beklagte entrichteten Kontoauszugsgebühren hat der Senat nicht in die Berechnung einbezogen, da im Zivilprozess der Beibringungsgrundsatz gilt.

Der Anspruch der Kläger beläuft sich mithin auf insgesamt 40.404,11 €. Da die Kläger jedoch nur 34.927,57 € verlangen, beschränkt sich die Verurteilung auf diesen Betrag (§ 308 ZPO), der gem. §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 ZPO seit dem Tag nach Zustellung der Klage zu verzinsen ist.

Soweit die Beklagte verpflichtet ist, auf den Nutzungsersatz Kapitalertragssteuer für die Kläger an das Finanzamt abzuführen, hindert dies die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des vollen Betrages nicht. Wie der Bundesgerichtshof entschieden hat, hindert die mit dem Einbehalt der Kapitalertragsteuer verbundene besondere Form der Steuererhebung die Durchsetzung des Anspruchs auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen durch eine auf den Bruttobetrag gerichtete Zahlungsklage nicht, solange der Steuerentrichtungspflichtige die Kapitalertragsteuer nicht gem. § 43 S. 2 AO abgeführt hat (BGH, Urteil vom 25. April 2017 – XI ZR 573/15 -, Rn. 40, juris).

Die Kläger haben keinen Anspruch auf Ersatz der von ihnen aufgewendeten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Nach dem Klägervortrag ist der vorgerichtlich tätige Prozessbevollmächtigte der Kläger nicht nach Eintritt des Schuldnerverzugs beauftragt worden. Durch das von den Klägern selbst verfasste Widerrufsschreiben vom 04.03.2016 und die daraufhin von der Beklagten erklärte Zurückweisung des Widerrufs ist die Beklagte nicht gem. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB in Verzug geraten. Die Kläger haben die Forderung in ihrem Widerrufschreiben nicht beziffert. Sie haben lediglich von der Beklagten Mitteilung der Höhe der gezogenen Nutzungen und Abrechnung der Darlehensverträge gefordert. Derartige Auskünfte benötigt ein Darlehensnehmer jedoch nicht, um eine Ungewissheit hinsichtlich der Höhe ihrer Ansprüche aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zu beseitigen, so dass zu seinen Gunsten nicht der allgemeine Grundsatz greift, dass der auskunftspflichtige Schuldner durch eine unbezifferte, einem zulässigen Antrag in einer Stufenklage entsprechende Mahnung in Verzug kommt (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15 -, Rn. 24, juris). Die Beklagte ist auch nicht gem. § 357 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB a. F. in Verbindung mit § 286 Abs. 3 BGB 30 Tage nach Zugang des Widerrufs in Schuldnerverzug geraten, denn Kläger haben der Beklagten nach § 294 BGB ihre Leistung nicht so angeboten, wie sie zu bewirken war. Sie haben ihn ihrem Schreiben vom 04.03.2016 lediglich erklärt, zur Herausgabe der empfangenen Leistungen Zug um Zug bereit zu sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2, 344 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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