LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 23.1.2004, L 4 KR 3083/02

Busfahrer ohne eigenen Bus ist abhängig beschäftigt

Tatbestand

1
Zwischen den Beteiligten besteht im Rahmen des so genannten Statusfeststellungsverfahrens nach § 7a des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) Streit darüber, ob der Kläger in den während der Monate Januar bis März 2000 bei den Omnibusunternehmen R. E. GmbH, M. Tours (W. S.) sowie F. & Partner GmbH abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig gewesen ist.
2
Der 1961 geborene Kläger ist im Besitz der zur Lenkung von Omnibussen erforderlichen Fahrerlaubnis und der Erlaubnis zur Personenbeförderung. Einen eigenen oder geleasten Omnibus besitzt er nicht. Nachdem er bereits bei den Stadtwerken Pforzheim und einem Unternehmen namens Reise-F. als Busfahrer gearbeitet hatte, erklärte er sich Ende 1999/Anfang 2000 in persönlichen Gesprächen mit den oben erwähnten drei Omnibusunternehmen dazu bereit, im Bedarfsfalle bei Ausfall eines Busfahrers einzuspringen, wenn ihm dies nach seiner eigenen Zeitplanung unter Beachtung bestehender rechtlicher Vorschriften möglich sei. Er wurde dann jeweils angerufen und übernahm die anstehende Fahrt oder lehnte dies ab, wenn er keine Zeit hatte oder wegen der vorgeschriebenen Lenk- und Ruhezeiten einen Auftrag nicht durchführen konnte. Die Länge der Touren und die Gründe für seine Beauftragung waren ebenso unterschiedlich wie seine wöchentliche Arbeitszeit. Die Vergütung erfolgte vor allem bei kürzeren Fahrten auf Stundenbasis, ansonsten, insbesondere bei mehrtägigen Fahrten, auf Grund von Pauschalvereinbarungen, wobei der Stundenlohn ebenso wie die Pauschalvergütung frei vereinbart wurde. Soweit der Kläger auch während der Reise Erläuterungen zum Ziel oder zu Sehenswürdigkeiten an der Strecke geben sollte, bereitete er sich darauf durch selbst beschafftes Material vor. Zuvor überprüfte er, meist am Computer, ob die Fahrt in der vorgeschlagenen Form überhaupt durchführbar sein werde. Ins Einzelne gehende Anweisungen zur Durchführung der Fahrten erteilten die Auftraggeber nicht. Er durfte unterwegs auch Teilstrecke auf anderen Straßen zurücklegen, wenn ihm diese attraktiver erschienen oder ein Stau dies erforderte. Die im Bus verkauften Getränke wurden zum Teil vom Busunternehmer gestellt, zum Teil vom Kläger besorgt und mit einem kleinen Gewinn verkauft. Es kam vor, dass er eine Ersatzkraft vermittelte, wenn er eine Fahrt nicht übernehmen konnte. Er berechnete Mehrwertsteuer und führte diese ab; ein Gewerbe hatte er nicht angemeldet und keine eigene Haftpflichtversicherung abgeschlossen. An Bürotätigkeiten fielen neben der geschilderten Routenplanung lediglich die Fakturierung und die Korrespondenz wegen einzelner Fahrten an. Schriftliche Vereinbarungen wurden nicht abgeschlossen.
3
Am 09. März 2000 beantragte der Kläger über die Gmünder Ersatzkasse (GEK) bei der Beklagten die Beurteilung seiner Versicherungspflicht in der Tätigkeit als Busfahrer unter Übersendung eines umfangreichen von ihm ausgefüllten Fragenkatalogs. Die Beklagte ermittelte bei den genannten Busunternehmen nähere Einzelheiten des Rechtsverhältnisses mit dem Kläger und hörte den Kläger an, der mit Schreiben vom 04. Januar 2001 nochmals eine ausführliche Darstellung abgab. Er wies darauf hin, dass er seine Altersvorsorge und Krankenversicherung anderweit betreibe und das Risiko trage, im Fall der Insolvenz eines Auftraggebers keine bevorrechtigte Stellung zu haben. Das sei bereits einmal geschehen. Dabei sei seine Forderung vom Amtsgericht (AG) Pforzheim problemlos anerkannt worden. Er beabsichtige, auch künftig eine entsprechende Dienstleistung, gegebenenfalls mit Hilfe anderer Omnibusfahrer anzubieten.
4
Mit Bescheid vom 22. Februar 2001 stellte die Beklagte fest, dass der Kläger für die genannten Omnibusunternehmen im Rahmen eines abhängigen und grundsätzlich sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses arbeite und gab die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften wieder. Entscheidendes Kriterium für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sei die persönliche Abhängigkeit. En selbstständig Tätiger trage im Vergleich zu einem abhängig Beschäftigten ein sehr viel größeres eigenes Risiko. Zwar seien sowohl Anhaltspunkte für eine selbstständige Tätigkeit wie für eine abhängige Beschäftigung feststellbar; die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Gesichtspunkte überwögen jedoch. Nach § 7c SGB IV trete hier die Versicherungspflicht erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung ein, da der Kläger den entsprechenden Prüfungsantrag vor dem 30. Juni 2000 gestellt habe. Der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos. Zur Begründung wurden im Wesentlichen die bereits im Bescheid vorgenommenen Abwägungen im Widerspruchsbescheid der bei der Beklagten errichteten Widerspruchsstelle vom 17. August 2001 wiederholt. Die beteiligten Unternehmen wurden von der Beklagten auf dem Laufenden gehalten und nahmen unterschiedlich Stellung.
5
Mit der am 18. September 2001 schriftlich beim Sozialgericht (SG) Karlsruhe erhobenen Klage verfolgte der Kläger sein Begehren auf Anerkennung als selbstständig tätiger Unternehmer weiter. Er machte geltend, seine Unternehmereigenschaft könne doch nicht nur deswegen verneint werden, weil er über keinen eigenen oder geleasten Omnibus verfüge. Die Beklagte habe die vom Gesetz geforderte Gesamtwürdigung aller Umstände nicht vorgenommen. Er legte insbesondere dar, dass er für mehrere Auftraggeber tätig und von keinem wirtschaftlich abhängig gewesen sei, seine Aufträge von einem eigenen kleinen Büro aus selbst akquiriert und für sich Werbung betrieben habe, keiner Weisungsbefugnis oder Berichtspflicht oder Pflicht zur Krankmeldung oder Beantragung von Urlaub unterlegen habe, nicht in die betrieblichen Abläufe der Omnibusunternehmen eingebunden gewesen sei, Aufträge habe frei ablehnen oder annehmen oder an Subunternehmer habe delegieren dürfen und keinerlei arbeitsvertragliche Bindungen mit denn Busunternehmen bestanden hätten. Er sei keine bloße „Aushilfe“ gewesen, wie die Beklagte meine. Bei richtiger Gewichtung der tatsächlichen Einzelfaktoren nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) sei er eindeutig als unabhängiger eigener Unternehmer einzustufen und nicht als Beschäftigter. Die von ihm abgedeckte Marktlücke könnten die beigeladenen Omnibusunternehmer nur schwer schließen, da in Problemsituationen und Notfällen deren Personalstrukturen meist keine hinreichenden Reserven böten. Ziel seiner Unternehmensgründung sei es, im Lauf der Zeit mehrere Fahrer zur Verfügung stellen zu können, um den an sich vorhandenen Bedarf voll abzudecken. Für den von ihm abgedeckten Geschäftsbereich benötige er gerade keinen eigenen oder geleasten Bus, da er ja nur die Durchführung der Reise im üblichen Umfang, ausbaufähig auf Reisebegleitung, -planung und -führung als Geschäftsgegenstand betreiben wolle. Dass er derzeit noch nicht über die erforderliche Personaldecke verfüge, dürfe sich nicht ungünstig für ihn auswirken. Er legte je eine Rechnung an die drei erwähnten Omnibusunternehmen vor und gab an, wie die Kontakte zustande kamen.
6
Die Beklagte trat der Klage unter Vorlage ihrer den Kläger betreffenden Verwaltungsakten entgegen und machte vor allem geltend, sie habe das Vorbringen des Klägers bereits im Widerspruchsverfahren berücksichtigt.
7
Das SG lud mit Beschluss vom 07. November 2001 die R. E. GmbH, Beigeladene zu 1), W. S., M. Tours, Beigeladener zu 2), F. & Partner GmbH, Beigeladene zu 3), die damalige Bundesanstalt für Arbeit, jetzt: Bundesagentur für Arbeit (BA), Beigeladene zu 4), und die GEK, Beigeladene zu 5), bei und holte Auskünfte der beigeladenen Omnibusunternehmen ein. In der mündlichen Verhandlung hörte das SG den Kläger eingehend zur Sache an und stellte mit Urteil vom 15. Juli 2002 unter Aufhebung des Bescheids der Beklagten vom 22. Februar 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. August 2001 fest, dass der Kläger bei den Beigeladenen zu 1) bis 3) in keinem abhängigen Beschäftigungsverhältnis gestanden habe. Zur Begründung führte das SG im Wesentlichen aus, beim Kläger dominierten Merkmale der Selbstbestimmtheit, da er keinen inhaltlichen oder fachlichen Weisungen der Beigeladenen zu 1) bis 3) unterlegen und über seine eigene Arbeitskraft und -zeit frei verfügt habe. Die Vorgaben, die ihm gemacht worden seien, hätten denjenigen entsprochen, wie sie auch im Rahmen eines Werkvertrags notwendiger Weise zu machen seien. Der verhältnismäßig geringe Kapitaleinsatz stehe dem gewonnenen Ergebnis, für das auch die ihm erlaubt gewesene Freiheit der Durchführung von Fahrten im Einzelnen spreche, nicht entgegen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das der Beklagten am 01. August 2002 gegen Empfangsbekenntnis zugestellte Urteil verwiesen.
8
Die am 16. August 2002 schriftlich beim Landessozialgericht (LSG) eingelegte Berufung begründet die Beklagte vor allem damit, für eine selbstständige Tätigkeit sei das eigene Unternehmerrisiko, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die Möglichkeit kennzeichnend, frei über den Arbeitsort und die Arbeitszeit zu bestimmen. Gebe es bei einer Betätigung sowohl Merkmalen, die für eine abhängige Beschäftigung sprächen, als auch solche, die für eine selbstständige Tätigkeit typisch seien, komme es nach der Rechtsprechung des BSG auf das Gesamtbild der jeweiligen Arbeitsleistung unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung an. Bewerte man die für eine abhängige Beschäftigung einerseits und die für eine selbstständige Tätigkeit andererseits sprechenden Umstände zutreffend, überwögen hier die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden, da der Kläger nur einen geringen Kapitaleinsatz gehabt habe, ihm Stundenlohn bezahlt worden sei und er nur – wie jeder Arbeitnehmer – durch Mehrarbeit habe mehr verdienen können; er habe die Arbeitsleistung persönlich erbringen müssen und nach Übernahme einer Fahrt diese in derselben Weise abwickeln müssen wie festangestellte Mitarbeiter. Die ihm eingeräumt gewesenen Gestaltungsmöglichkeiten seien die im Omnibusgewerbe üblichen gewesen. In Einzelfällen habe er auch ins Einzelne gehende Erläuterungen zu Sehenswürdigkeiten und sonstigem Erwähnenswertem geben müssen. Dass für den Urlaubs- und Krankheitsfall keine Leistungen der Beigeladenen zu 1) bis 3) vereinbart gewesen seien, stehe der Annahme einer abhängigen Beschäftigung nicht entgegen.
9
Die Beklagte beantragt,
10
das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 15. Juli 2002 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
11
Der Kläger beantragt,
12
die Berufung zurückzuweisen.
13
Er hält die getroffene Entscheidung für richtig. Berücksichtige man alle kennzeichnenden Merkmale seiner Tätigkeit und nicht nur ein einziges, nämlich den geringen Kapitaleinsatz, so ergebe sich ein eindeutiges Übergewicht der für seine Selbstständigkeit sprechenden Umstände. Es müsse vor allem beachtet werden, dass er für mehrere Auftraggeber tätig gewesen sei. Er wiederholt die bereits im Widerspruchsverfahren vorgetragene Konzeption der von ihm angebotenen Dienstleistungen und die für seine Selbstständigkeit sprechenden Umstände mit eingehender Darlegung der Grenzen der üblichen Arbeitsstruktur und -organisation. Durch die von ihm erstrebte Klärung des Rechtsverhältnisses, um für sich und seine Auftraggeber Sicherheit zu erlangen, sei ihm die beabsichtigte Berufsausübung unmöglich gemacht worden. Der dem von der Beklagten erwähnten Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen (L 5 KR 107/01) vom 31. Oktober 2002 zugrunde liegende Sachverhalt unterscheide sich wesentlich von seinem Angebot für Omnibusunternehmen, da er gerade nicht für ein einziges Unternehmen tätig gewesen sei.
14
Die Beigeladenen zu 1) bis 5) stellen keinen Antrag.
15
Die vom Senatsvorsitzenden mit Beschluss vom 12. September 2003 zum Verfahren beigeladene bei der Beigeladenen zu 5) errichtete Pflegekasse, die Beigeladene zu 6), stellt ebenfalls keinen Antrag.
16
Die Beteiligten haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung des Senats durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
17
Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts wird auf die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

18
Die entsprechend den Form- und Fristvorschriften des § 151 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) eingelegte Berufung der Beklagten, über die der Senat mit dem Einverständnis der Beteiligten gemäß § 124 Abs.2 SGG ohne mündliche Verhandlung entschieden hat, ist statthaft und zulässig; sie ist auch begründet. Das SG hätte den Bescheid der Beklagten vom 22. Februar 2001 in der durch den Widerspruchsbescheid vom 17. August 2001 unveränderten Gestalt nicht aufheben und nicht feststellen dürfen, dass der Kläger in der streitgegenständlichen Arbeit als aushelfender Omnibusfahrer selbstständig tätig war.
19
Die Rechtsgrundsätze, nach denen diese Entscheidung zu treffen ist, haben nicht nur die Beklagte und der Kläger selbst zutreffend dargelegt; auch das SG hat dies getan, so dass sich der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 153 Abs. 2 SGG den diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil anschließt. Diese entsprechen der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. beispielsweise BSG SozR 3 – 2200 § 539 Nr. 48; § 723 Nr. 4; 2400 § 7 Nrn, 13, 18, 19 und 20; 2600 § 34 Nr. 1; 2940 § 2 Nr. 5 jeweils m.w.N.), der sich der erkennende Senat schon früher angeschlossen hat. Bei der danach vorzunehmenden gesamten Würdigung des streitgegenständlichen Verhältnisses sind die für und gegen die getroffene Entscheidung sprechenden Umstände des Einzelfalles nicht etwa der Zahl nach zu werten, sondern sie sind zu gewichten. Dabei darf aber auch der soziale Schutzzweck der Regelungen über die Versicherungspflicht in den Bereichen der staatlichen Zukunftsvorsorge nicht außer Betracht bleiben, selbst wenn diese nur noch eine Grundversorgung sicherstellt. Das bedeutet, dass geprüft werden muss, ob sich die soziale Lage des Erwerbstätigen tatsächlich wesentlich von derjenigen eines abhängig Beschäftigten unterscheidet. Dabei gibt es – und der hier zu beurteilende Fall zeigt dies besonders deutlich – häufig einzelne Gesichtspunkte, die im Einzelfall, obwohl sie sonst eindeutig in dem einen oder anderen Sinn zu werten sein mögen, wenig oder gar nicht aussagekräftig sind. Nach Übernahme eines Auftrags, der je nach Lage der Dinge wenig oder gar keinen Spielraum für die Ausführung lässt, unterscheidet sich ein selbstständig Tätiger praktisch in nichts vom abhängig Beschäftigten, so dass einer Vielzahl sonst durchaus tauglicher Abgrenzungskriterien keine Aussagekraft beizumessen ist. So kann beispielsweise der Getränkeverkauf mit oder ohne Gewinnmöglichkeit für den Fahrer oder etwa dessen Verpflichtung, sich zugleich in gewisser Weise als Reiseleiter zu betätigen, nicht als entscheidend gewertet werden. Dies gilt auch für die Bestimmungen hinsichtlich des Zeitraums, in dem die Reise durchzuführen ist. Dass der Kläger, wenn er die Durchführung einer Fahrt übernommen hat, voll in den von einem anderen, nämlich dem Omnibusunternehmen bestimmten Betrieb eingebunden ist, gehört ebenfalls zu den letztlich von der Natur der Sache her bestimmten Umständen, die letztlich keine entscheidenden Argumente für die eine oder andere Wertung ergeben.
20
Betrachtet man jedoch den vom Kläger angebotenen Dienst, so wird deutlich, dass er unabhängig von der rechtlichen Konstruktion der mündlich getroffenen Vereinbarungen letztlich nichts anbietet als seine Arbeitskraft mit den zur Ausführung der Arbeit erforderlichen Kenntnissen und Qualifikationsnachweisen. Er bietet mithin nicht – wie dies bei einem Unternehmer der Fall ist – neben seiner Arbeitskraft noch einen nennenswerten Einsatz an Sachmitteln, sondern nur seine Arbeitskraft an, wie dies jeder abhängig Beschäftigte tut. Dabei irrt der Kläger, wenn er der Meinung sein sollte, er könne eine übernommene Fahrt auch ohne weiteres von irgendeinem anderen ausführen lassen, der die erforderliche Qualifikation nachweisen kann. Schon allein der hohe Sachwert, den ein Omnibus darstellt, lässt eine derartige Annahme nicht nachvollziehbar erscheinen. So hat sich die entsprechende Darstellung des Klägers bei Nachfragen auch nicht in dieser Weise bestätigt. Er konnte zwar einen entsprechenden Vorschlag unterbreiten, über dessen Annahme dann aber das Omnibusunternehmen entschieden hat. Dies zeigt deutlich, dass mit dem Kläger kein „Werkvertrag“, sondern ein Dienstvertrag abgeschlossen worden ist, kraft dessen er jeweils als Kurzzeitbeschäftigter in das Omnibusunternehmen eingegliedert wurde. Dass er insoweit einem Wagnis ausgesetzt war, als er nicht sicher sein konnte, genügend Aufträge zu erhalten, um mit dem Erlös seinen Lebensunterhalt bestreiten zu können, stellt ein selbstverständliches Risiko jedes abhängig Beschäftigten, also ein typisches Arbeitnehmerrisiko, dar, das sich dadurch vom Unternehmerrisiko unterscheidet, dass jener möglicherweise nicht nur keine Einnahmen erzielt, sondern trotz fehlender Aufträge noch erhebliche Aufwendungen machen muss, die unabhängig davon entstehen, ob er überhaupt Einnahmen zu erzielen vermag. Dabei kommt der Tatsache keine streitentscheidende Bedeutung zu, dass auch der Kläger einen gewissen, wenn auch geringen Kapitaleinsatz für die Vorbereitung der Fahrten hatte. Selbst wenn man den hierfür zwar nicht unabdingbaren, aber die Arbeit erleichternden Computereinsatz berücksichtigt, halten sich die Aufwendungen hierfür in einem durchaus angemessenen Rahmen im Vergleich etwa zu Handwerkern, die ihr eigenes, qualitativ meist besonders wertvolles Kleinwerkzeug einsetzen, aber keine größeren Maschinen besitzen, wie sie heutzutage für die Ausführung vieler Arbeiten benötigt werden. Wer aber, wie der Kläger, über keine weiteren Produktionsmittel als seine eigene Arbeitskraft verfügt, leistet abhängige Arbeit und ist somit als sozial schutzbedürftig anzusehen. Er ist versicherungspflichtig, wenn auch nicht auf längere Dauer und deswegen nach den näheren Bestimmungen über die Versicherungspflicht der Kurzzeitbeschäftigten sozialversicherungspflichtig, aber nicht selbstständig tätig. Nicht zu entscheiden war hier darüber, welche Folgen einträten, wenn der Kläger – wie von ihm beabsichtigt – ein Dienstleistungsunternehmen aufbauen sollte, das den gewiss bestehenden Bedarf mit eigenen abhängig beschäftigten Fahrern ausführen wird. Wenn und solange er jedenfalls allein als Fahrer tätig ist, bedeutet dies lediglich den Versuch, eine bestehende Versicherungspflicht zu umgehen.
21
Bei dieser Sach- und Rechtslage musste die Berufung der Beklagten Erfolg haben.
22
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
23
Zur Zulassung der Revision bestand kein Anlass.

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19.02.2018
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Familienrecht: Zur Pflicht des Sorgeberechtigten zur Anleitung und Beaufsichtigung der Nutzung digitaler Medien durch das minderjährige Kind bei Überlassung eines Smartphones
AG Bad Hersfeld, Urteil vom 15.05.2017 – F 120/17 EASO

13.02.2018
Arbeitsrecht: Zur Darlegungslast des Arbeitnehmers hinsichtlich der Leistung von Überstunden
BAG, Urteil vom 21.12.2016 – 5 AZR 362/16

13.02.2018
Persönlichkeitsrecht: Zum Anspruch auf Unterlassung der Veröffentlichung von intimen Details aus einer Beziehung
LG Frankfurt, Urteil vom 21.12.2017 – 2-03 O 130/17

11.02.2018
Mietrecht: Zur Frage der Haftung des Vermieters für Sturz des Mieters in erkennbar frisch gewischten Treppenhaus
AG München, Urteil vom 12.09.2013 - 454 C 13676/11

10.02.2018
Fake-Bewertung: Negative 1-Stern-Bewertung ohne Kommentar kann Unterlassungsanspruch gegen Suchmaschinenbetreiber begründen
LG Hamburg, Urteil vom 12.01.2018 – 324 O 63/17

09.02.2018
Gesellschaftsrecht: Zur Frage der Eintragung einer Schenkung an ein ungeborenes Kind in das Handelsregister
OLG Celle, Beschluss vom 30.01.2018 – 9 W 13/18

06.02.2018
Zivilrecht: Zur Haftung für Brandschaden durch unsachgemäßes Ablassen von Benzin
OLG Hamm, Urteil vom 04.04.2017 – 9 U 120/15

05.02.2018
Paypal: Zum Frage des Zeitpunkts der Kaufpreiserfüllung bei Verwendung von Paypal
BGH, Urteil vom 22.11.2017 – VIII ZR 213/16

04.02.2018
Mietrecht: Anbohren von Hauptwasserleitung kein Kündigungsgrund
AG München, Urteil vom 08.03.2017 – 424 C 27317/16

03.02.2018
Versicherungsrecht: Reiserücktrittskostenversicherung als Bestandteil einer Kreditkarte
KG Berlin, Urteil vom 31.01.2018 – 6 U 115/17